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El auto de la sala civil y penal del TSJ valenciano, acordado por dos votos frente a uno particular contrario al sobreseimiento del magistrado Juan Montero, se desarrolla a lo de 71 páginas aunque la parte esencial se concentra en los folios 39 a 63. Lo que sigue es un extracto del auto y el voto particular.

SOBRE LOS RECURSOS QUE CONSIDERAN QUE LOS HECHOS DEL AUTO DE FLORS NO HAN QUEDADO ACREDITADOS.

No es una sentencia. "En el momento procesal en el que nos encontramos, donde la resultancia fáctica no constituye, ni mucho menos, una certeza (en lo que es posible en un proceso), sino que se está ante unos indicios que se caracterizan por su provisionalidad, esta Sala, revisando la resolución del Magistrado Instructor, estima que la estructura esencial del discurso valorativo del resultado de los actos de investigación que se efectúa por el mismo no puede calificarse de irracional, carente de toda lógica, o manifiestamente contraria al resultado de esos actos".

"Se está diciendo, pues, que aunque en ésta fase procesal no cabe descartar otras posibles versiones de los hechos, caso de las sostenidas por las partes imputadas, máxime si entre los resultados de los actos de investigación pueden apreciarse claras contradicciones y aún pudiera estimarse que existen irregularidades en la documentación comercial y contable de las empresas, es lo cierto que, atendida las plurales fuentes de la investigación de que se nutre la resolución recurrida y su plural motivación respecto de los indicios que estima provisionalmente acreditados (fundamento jurídico primero) y que comprenden desde declaraciones testificales (se citan la de D. José Tomás y la de la cajera de Milano) y variados documentos (tiquets de caja de la tienda Milano, inventarios semestrales de pagos pendientes realizados por la cajera de Milano, tiquets generados para la cancelación de los pagos pendientes, hojas de encargo de sastrería cumplimentadas en el establecimiento Forever Young y remitidas a la empresa que confeccionaba los trajes Satstgor, recibos de pagos pendientes que eran generados por ese establecimiento Forever Young, hojas de confirmación de los pedidos expedidas por la citada empresa de sastrería que confeccionaba los trajes y la facturación emitida por la misma, instrumentos de pago de las deudas generadas y que realizaba un tercero), así como diversos indicios que posibilitan ciertas conclusiones provisionales (derivadas del contenido de la cadena de intervenciones telefónicas realizadas y el conocimiento más o menos extendido de los empleados de Milano acerca de la manera de suministrar prendas de vestir a personas de relevancia política relacionadas con la Comunidad Valencia), las conclusiones fácticas provisionales a las que llega el Auto recurrido responden a cánones de la racionalidad".

SOBRE LOS TRAJES DE CAMPS.

Testigos y documentos. "Debemos indicar, de forma genérica respecto de la prueba testifical, que los comportamientos de los testigos y las variaciones que se produzcan en sus declaraciones, máxime si son sustanciales, poco justificadas o cercanas cronológicamente consideradas, no contribuyen, precisamente, a dotar de la mayor solidez y credibilidad a sus declaraciones".

"En relación con el citado testigo D. José Tomás García, puede llamar la atención cómo en algunos pasajes de sus distintas declaraciones se sostengan versiones sustancialmente diversas en algunos de los múltiples aspectos sobre los que ha sido preguntado, en particular sobre si el Sr. Camps le pagó o no directamente al citado testigo algunos de los trajes adquiridos (en concreto, declaró ante el Iltmo Sr. Instructor del Juzgado Central de Instrucción, como obra al folio 202, en relación con adquisiciones de dos trajes en el establecimiento Forever Young 'ÉYa esa vez le conseguí entregar los dos trajes y los pagó. Y ya está y buenoÉ'; o cuando ante la pregunta de si el sistema de pagos al Presidente Camps era el mismo a través de Álvaro, manifiesta : 'No, en eh, las dos veces esas que estuvo pagó él. Esas pagó él. La única vez que él no me ha pagadoÉ', obrante al folio siguiente), y en cambio, en su declaración ante el Iltmo Sr. Instructor de esta causa, posteriormente, declara tajantemente que los citados cuatro trajes de Forever y el esmoquin los liquida Pablo Crespo).

Pero el Instructor que ha practicado una exhaustiva declaración a dicho testigo, justifica la valoración que concede al mismo, porque estima que gran parte de ellas, coinciden con otras diligencias de carácter documental a las que, indica, que principalmente se ha atenido, es decir, que ha sometido a un análisis crítico y comparativo dicha prueba testifical, y justifica las posibles imprecisiones en que haya podido incurrir en ciertos extremos por la dificultad de recordar con precisión los hechos dado el tiempo transcurrido, y detalla que dicho testigo ha expuesto 'con igual actitud tanto lo que era favorable como lo que resultaba desfavorable para las personas a las que se refería', y en éste sentido, ha de recordarse, en relación a las adquisiciones del recurrente, que reconoció que devolvió cuatro trajes de Milano, y en cuanto al Sr. Costa cómo, expresamente, declaró que su secretaria reiteradamente le llamó preguntándole por el precio de las prendas adquiridas en Milano.

También ha de recordarse, y ello incide en la labor crítica que del citado acto de investigación ha realizado el Instructor, que cuando ha estimado no corroborados por otras diligencias, o ha estimado no verosímiles ciertas afirmaciones del Sr. Tomás, las ha excluido de su consideración como acreditados".

"El que el testigo esté imputado en otro procedimiento penal por la realización de unas facturas que puedan estimarse falsas es un dato que conoce y ha valorado el Instructor, sin que por dicha razón pueda dejar de valorarse dicho testimonio, máxime si el Instructor busca su corroboración con otras diligencias. Y respecto a la consideración de su comparecencia como testigo y no imputado, es de tener en cuenta que, en el presente proceso, su intervención (...) no puede ser otra consideración que la de testigo, condición que en principio puede beneficiar más a las partes imputadas por la obligación de veracidad que conlleva".

Los trajes de Camps en Milano. "Camps (...) niega la visita al centro a principios de 2006, y alega que los cuatro trajes encargados fueron devueltos, por lo que nunca los adquirió, no entendiendo que se consigne que fueran pagados. Examinada la resolución recurrida, la misma describe dicha devolución de los trajes, y si bien refleja cómo se abonaron los mismos, en unión de otras prendas, ello no tiene mayor trascendencia en la resolución recurrida a pesar de existir una cierta contradicción interna en misma, la cual trata de describir cuál era la mecánica de pago global de las distintas prendas compradas, sin que desde luego, quepa dar por constatada la adquisición final de las mismas, pudiendo explicarse su pago, porque cuando la devolución se produce se realiza directamente al Sr. Tomás, que además ya no trabaja en Milano sino en Forever, y en dicho ínterin, pudo olvidarse por quien correspondiera cancelar el tique pendiente de pago..."

"Respecto de las tres americanas a medida, el Instructor se basa en el tiquet pendiente de pago (nº 187706), y hojas de confirmación del pedido de la empresa de sastrería, por lo que resulta razonable la conclusión del Instructor sobre su adquisición. El Instructor reseña, que también tuvo en cuenta la declaración de Dª Elena Victoria Rodríguez García, cajera del establecimiento, que realizó el inventario de pagos a cuenta que le solicitaba el Departamento de Auditoría Interna, relacionando las operaciones no saldadas con los tiquets correspondientes, lo cual da racionalidad a las conclusiones del mismo, sin perjuicio de que se invoque la existencia de una posible confusión en los apellidos conforme a la diligencia de la Sra Secretaria de 10 de junio de 2009".

Los trajes de Camps en Forever Young. "En el recurso se menciona que cuando se hace referencia al cuarto traje se indica la imposibilidad de fechas reflejadas en la resultancia fáctica (se consigna como hoja de pedido de sastrería la fecha de 4 de enero de 2007 y el recibo de venta pendiente de cobro lleva, extrañamente una fecha anterior, en concreto la de 4 de noviembre de 2006). Dicha circunstancia, no tiene mayor alcance, dados los múltiples documentos manejados, pudiendo tratarse de un error..."

"También se cuestiona en el recurso, que bajo el concepto 'Camps Nuevo Cliente', que implicaba que se generara en la tienda un recibo de venta pendiente de cobro de 14 de noviembre de 2006, se identifique con el recurrente, pese al informe de Forever Young de 3 de julio de 2009. Al respecto, lo relevante para el Instructor, como se ha reiterado, ha sido la secuencia de diligencias documentales en unión de otras diligencias (recibo, el abono de los cuatro trajes englobados en otras operaciones con cargo a cheques librados por Servimadrid Integral SL, la justificación contable que quedó el día 4 de julio de 2007 mediante la emisión de un tiquet de pago con expresa referencia al importe del saldo pendiente que se cancelaba y al apellido 'Camps'), así como de otro lado, la no constancia de su abono en caja y en metálico en el momento de recogida de los trajes, deducido de que no se corresponda la relación y el contenido de los documentos de pago en efectivo que han sido aportados a la causa por la entidad propietaria, y que no se corresponde con las prendas adquiridas ni con sus fechas, todo lo cual, cubre los parámetros de la racionalidad indicada.

Sobre "Camps, nuevo cliente". "En el informe de Forever Young de fecha 3 de julio, a que se refiere el recurso, se hacen referencias a las dudas de a quién pudieran pertenecer los encargos pendientes de cobro bajo el concepto 'Camps Nuevo Cliente', por coincidir con el apellido de otro cliente, pero es de insistir, la valoración de las diligencias corresponde al Instructor, que se apoya en otra prueba documental, y en una no irrazonable inferencia".

El documento 71. "Se indica por los recurrentes que la cifra asignada en el documento por la cuantía de 5.393,50 euros no cuadra con pago concreto alguno, ni con concretas prendas compradas, (...), estimando que los cuatro trajes suman 2.880 euros, y aún sumando un quinto traje 'aparecido', no alcanza dicha cifra, negando, en consecuencia, validez de prueba alguna al indicado documento..." "Constituye una cierta dificultad la dinámica y forma de pago global de las prendas para poder lograr descifrar a posteriori a qué concretas operaciones de compra se refieren los pagos realizados de forma global y semestral, máxime si se indica que se han detectado variadas irregularidades en la llevanza de la documentación mercantil en Forever Young, pero ello no impide cuestionar sólidamente, las conclusiones probatorias del Instructor".

"Así, en el informe denominado de 'revisión de las facturas sustitutivas de los tiques de venta'., realizado por Cenyval Asesores, y ratificado por el Sr. Censor, refleja múltiples incidencias en el periodo de noviembre de 2006 a diciembre de 2008 en el establecimiento de Forever Young, como la no llevanza por las facturas de una numeración correlativa de acuerdo a la fecha de emisión..." "...D. Arturo Cenjor, autor de dicho informe, a preguntas del Instructor, aclaró, que dichas facturas aunque no obedecían al concepto, disfrazando el objeto de venta principalmente con finalidad de deducción fiscal, sí obedecían a algún objeto cierto, correspondiendo el pago realizado a tiquets de venta que respondía a operaciones reales, y respecto del documento nº 71, que aunque no puede saberse si las personas nominalmente mencionadas en el mismo eran deudores, sí podía conocerse que los instrumentos de pago que aparecían respondían a pagos realizados coincidentes con su total. Por todo ello, cabe concluir en la racionalidad de las inferencias del Instructor".

Sobre la imposibilidad de probar que no se pagó. "...aunque en la presente fase procesal ninguna versión es totalmente descartable, dichas alegaciones, no desvirtúan por todo lo indicado, la racionalidad de las conclusiones del Instructor..."

SOBRE LOS TRAJES DE RICARDO COSTA.

Los trajes en Milano. "La resolución recurrida refleja, a consecuencia del testimonio del Sr. Tomas, que dicha secretaria le preguntó por el precio, constando en dicho testimonio, cómo la secretaria del Sr. Costa, llamada Ana, reiteradamente le telefoneó preguntándole por el precio de las prendas adquiridas en Milano, y que éste le dijo a la tercera llamada, previa indicación de Álvaro Pérez, que se las pagaran a éste último, el cuál a su vez, le dijo que le diera las gracias por haber recibido el dinero, y que estuviera en la cuenta de que él ya se lo pagaría (...). Por todo ello, se ha de entender, partiendo de la misma resolución recurrida, que debe darse verosimilitud de la versión del Sr. Costa de haber pagado éstas prendas a través del Sr. Pérez, dada la racionalidad de tal inferencia.

Sobre las posteriores adquisiciones. "La resolución recurrida refleja como adquiridos por el Sr. Costa en marzo de 2006 tres pantalones, un traje y dos americanas, cuyo precio se liquidó el 15 de septiembre de 2006, mediante la entrega de dos cheques, y englobados en un importe de cuantía superior, y librados contra la cuenta de Orange Market SL. También constan reflejadas en dicha resolución, si bien referidas a adquisiciones en el establecimiento Forever Young, en la primavera del año 2007, por parte del Sr. Costa de un traje y de seis pantalones confeccionados para el mismo, y que siguiendo la mecánica habitual, se incluyeron en la cuenta de Álvaro Pérez, pagándose su importe junto con una deuda de mayor importe.

Respecto de dichas adquisiciones la racionalidad de las conclusiones del Instructor, avaladas por las plurales diligencias documentales que indica, deben afirmarse, máxime cuando no consta que las llamadas de la secretaria del Sr. Costa, anteriormente mencionadas, se refieran también a estas ulteriores ventas..."

SOBRE LOS TRAJES DE VÍCTOR CAMPOS.

Los trajes en Milano. "Se manifiesta que consistieron en tres trajes, dos americanas y cinco pantalones por importe de 4850 euros..." "Dado que en realidad el recurrente no viene a cuestionar su existencia, sino su fecha, y el tique de caja, y dado que el Instructor, como venimos diciendo, se ha atenido a diligencias documentales corroboradas con las correspondientes testificales, (en concreto también a la de la cajera Sra. Rodríguez, que ratificó el inventario de pagos a cuenta que le solicitaba el Departamento de Auditoria interna) valorando críticamente las mismas, se ha de concluir en la racionalidad de su inferencia, sin que, al menos en la actual fase procesal, pueda concluirse que el indicado tique sea inauténtico".

Sobre la segunda adquisición en Milano. "...se produjo en la primavera de 2006, en el propio establecimiento de Milano, consistiendo en un chaqué de confección de la talla 48 y varias cosas más..." "Como tantas veces venimos manifestando, dado el plural acervo probatorio documental (se refleja el tiquet, el apunte contable, el inventario de pagos pendientes) indicado con que ha contado el Instructor, unida a la declaración del Sr. Tomas, y la cajera Sra Rodríguez, no cabe estimar irracional la conclusión del Instructor". "Y respecto de la afirmación, de que en todo caso dichas adquisiciones no constituyen un regalo, la misma sin poder descartarse de forma absoluta, no pueden estimarse acreditadas, y ello por la ausencia de prueba documental de dicho pago, hecho reconocido por el recurrente".

SOBRE LOS TRAJES DE RAFAEL BETORET.

Las compras en Milano. El auto de Flors alude a "tres trajes a medida, dos abrigos y dos americanas a medida, por importe de 3.549 euros, compra realizada en enero de 2005, y otra segunda de tres trajes, una americana y un pantalón por un precio conjunto de 3.250 euros)", de los que "reconoce haber comprado los trajes, una americana y un pantalón (finales de 2006), por los que pagó al Sr. Pérez 2000 euros". "Como venimos diciendo no cabe sino concluir en la racionalidad de las conclusiones del Instructor, al basarse en diligencias documentales..."

En Forever. "Respecto de éstas adquisiciones (una americana, cinco trajes y un abrigo) se reconocen la de cuatro trajes a medida por un precio de 4.000 euros, con la misma forma de pago, debe concluirse la racionalidad de las inferencias del Instructor amparadas en diligencias documentales..."

SOBRE EL DELITO DEL ARTÍCULO 426 DEL CÓDIGO PENAL

El cohecho pasivo. "El artículo 426 del Código Penal, regulador del denominado doctrinal y jurisprudencialmente delito de cohecho pasivo impropio, tipifica como delito: 'La autoridad o funcionario público que admitiere dádiva o regalo que le fueren ofrecidos en consideración a su función o para la consecución de un acto no prohibido legalmente', imponiéndole la pena de multa de tres a seis meses". "...dicha modalidad constituye la figura de la concusión o cohecho pasivo, en cuanto el funcionario no se presta a realizar por dádiva o presente un acto irregular, delictivo o simplemente impropio de su función, sino que acepta regalos que le son ofrecidos, bien en atención a la función que desempeñada, bien para conseguir la ejecución de un acto debido".

"La doctrina jurisprudencial (por ejemplo ATS 1 de junio de 2007 y STS 13 de junio de 2008) viene exigiendo la necesaria concurrencia, respecto de los dos supuestos de este artículo 426, de una serie de elementos para la comisión de éste tipo delictivo: 1.º) La cualidad en el sujeto activo de la condición de autoridad o funcionario público, y el ejercicio de funciones públicas por parte del mismo. 2.º) La aceptación por éste de dádivas o regalos, y 3.º) Una conexión causal entre la entrega de esa dádiva o regalo y la función de la autoridad o el funcionario. La finalidad del regalo o dádiva ha de ser 'en consideración a su función'.

Igualmente se viene señalando doctrinal y jurisprudencialmente (STS 13 de junio de 2008) que existen supuestos en que la conducta puede no ser típica, como en el caso de que venga a ser generalmente admitida por los usos sociales".

"...suele acudirse a los principios de insignificancia y de adecuación social, como principios excluyentes de la tipicidad del hecho y, en consecuencia, entender excluidos del delito de cohecho aquéllas entregas que por su insignificante cuantía o moderación, no sean objetivamente adecuadas para motivar al funcionario a actuar, o que vengan amparadas por los usos sociales, principios que se han ido desarrollando cada vez más en la moderna ciencia penal, singularmente en Alemania, y que también van siendo cada vez más tenidos en consideración por el Tribunal Supremo español..."

Algunos ordenamientos jurídicos establecen una exención de punibilidad cuando la autoridad competente en el marco de su respectiva competencia, ha autorizado previamente al funcionario a la aceptación de una ventaja no exigida por él (Código Penal alemán, en su art. 331.3 StGB)".

La relación de causalidad. "No cuestionándose la potencialidad de que la entrega de prendas de vestir pueda considerarse dádiva a efectos del delito de cohecho impropio, hemos de analizar la concurrencia del cuestionado elemento causal, de la necesaria concurrencia de la relación de causalidad entre la aceptación de la dádiva por la autoridad o funcionario público, y que la finalidad de la misma sea 'en consideración a la función' desempeñada por éste último".

La situación de Costa. "...En el caso concreto del Sr. Costa concurren dos circunstancias que excluyen la tipicidad: 1.ª) El Sr. Costa no ha desempeñado cargo alguno dentro del esquema de organización del gobierno de la Generalidad. Ha sido desde 1995 miembro de las Cortes Valencianas. Este simple hecho pone de manifiesto que si ha de existir relación de causalidad entre la dádiva y la función y ésta segunda es la función legislativa, habría que llegar a relacionar el participar en la redacción de las leyes con la razón de ser de la dádiva". "Queda fuera de toda consideración práctica que el regalo se hiciera al Sr. Costa en tanto que diputado en las Cortes Valencianas, pues ello exigiría, nada menos que, en atención a lo concreto, se entendiera como factible que el Sr. Costa pudiera conseguir aunar las voluntades suficientes para aprobar una ley, que es la función que todo Diputado tiene en el Parlamento, y que ésta pudiera, de alguna forma beneficiar, aún siendo justa, al donante o a las sociedades vinculadas al mismo. Esta es una hipótesis extravagante..."

"La acusación popular, en su impugnación al recurso, alude a que el Sr. Costa no habría recibido regalos por parte del Grupo Correa de no haber sido miembro del legislativo valenciano, puesto que es desde ese cargo, desde el 'cual puede influir en las adjudicaciones atribuidas a la entidad Orange Market SL', y ello lo deriva porque dicha entidad ha suscrito contratos con la administración valenciana, que no con el Partido Popular (o también)É' Sin embargo, no indica que la contratación le corresponda al Parlamento, sino que le corresponde al gobierno, por lo que si el Sr. Costa no formaba parte de él, y no consta que expresamente haya influido para lograr dichas contrataciones, mal puede hablarse de relación de causalidad".

2.ª) El Sr. Costa sí ha sido y es, bien vicesecretario general, bien secretario general del Partido Popular en la Comunidad Valenciana. Si excluimos la referencia de la dádiva con la función de diputado (...), queda abierta otra posibilidad mucho más razonable, derivada de las funciones del Sr. Costa en el Partido Popular. Es hecho admitido que la empresa Orange Market, S. L. y su dirigente el Sr. Pérez tenían una relación comercial con el Partido Popular que al parecer le llevó a organizar actos importantes para dicho partido político y en esa relación tiene más sentido que las dádivas pudieran atender al agasajo de los dirigentes del Partido. No debe olvidarse que el Sr. Tomás García acudió a tomar medidas al Sr. Costa en la sede de las oficinas del Partido en Valencia, y que quien se interesó por el precio de las prendas, llamando por teléfono al Sr. Costa varias veces, fue la secretaria del Sr. Costa en esas oficinas. La relación de causalidad debe buscar, por tanto, no la relación entre la dádiva y la función pública de diputado en las Cortes Valencianas, sino entre la dádiva y la situación relevante del Sr. Costa en el Partido Popular. El artículo 426, primer inciso, no tipifica la dádiva hecha a personas no autoridades ni funcionarios, de modo que la conducta del Sr. Costa queda fuera de la aplicación de esa norma".

La situación del resto de imputados, Camps, Campos y Betoret. "En el Auto del Magistrado Instructor de 6 de julio de 2009 (...) se hacían estas dos afirmaciones (...): 1) No existe constancia de ninguna relación directa entre el pago de las prendas de vestir con las que parecen haber sido obsequiados los imputados y los concretos actos de contratación realizados por las autoridades y los funcionarios de cada uno de los concretos organismos de la Administración autonómica valenciana que decidieron su adjudicación a Orange Market, S. L. (...), y 2) Tampoco existe constancia de que tales agasajos fueran la causa determinante de esa concreta adjudicación... "

"La Sala debe partir de estas afirmaciones a la hora de decidir sobre la concurrencia o no de la relación de causalidad. Esta vinculación directa entre la dádiva y contratación aparece también en el escrito de interposición del recurso de apelación de la acusación popular, donde se dice: 'Ciertamente esos datos a nivel indiciario no son aun suficientes para incorporarlos al acervo fáctico con la suficiente consistencia parta concluir una relación causal entre los regalos y las contrataciones' (...). Igualmente, por dicha parte, al impugnar el recurso del Sr. Costa, indica, 'Éque es desde ese cargo, desde el cual puede influir en las adjudicaciones atribuidas a la entidad Orange Market'.

Las circunstancias del caso. "Debe dejarse constancia de toda una serie de circunstancias que afectan al examen de la relación de causalidad, es decir a la posible relación de causalidad entre la entrega de la dádiva y que ésta tuviera por finalidad la consideración a la función que desempeñaban las indicadas autoridades y funcionarios públicos: 1) El ámbito de las funciones desempeñadas por las autoridades y funcionarios públicos imputados en el presente procedimiento, como se reconoce en la resolución recurrida, no tiene por objeto la aprobación y adjudicación de los concretos actos de contratación que le fueron adjudicados a la sociedad Orange Market, S. L. 2) Se afirma en la resolución recurrida que las adjudicaciones de organización de actos públicos fue decidida por las autoridades y funcionarios responsables de los organismos competentes, no por los aquí imputados. 3) Con independencia de las discusiones doctrinales tendentes a diferenciar las dos modalidades del delito de cohecho pasivo impropio del artículo 426 del Código Penal (...), puede afirmarse que la primera modalidad ha quedado referida a actos propios de 'su función', y en consecuencia, a actos propios de la competencia de la autoridad o funcionario.

...la necesidad de tener en cuenta la 'función' ejercitada por la autoridad o el funcionario fue expresamente remarcada por el legislador con la modificación introducida por la Ley Orgánica 9/1991. En efecto, con anterioridad a la regulación actual del Código Penal, la modalidad delictiva del cohecho pasivo impropio aparecía regulada en el artículo 390 del anterior texto punitivo, que a su vez, fue objeto de modificación por la citada Ley Orgánica 9/1991, para además de añadir a la admisión de regalo, prevista inicialmente, la de la dádiva, se recalcó expresamente la finalidad que debía guiar al donante, y así se modificaron las expresiones anteriores de 'en consideración a su oficio o para la consecución de un acto justo que no deba ser retribuido', por las de 'en consideración a su función o para la consecución de un acto no prohibido legalmente'.

La interpretación clave. "La indicada acentuación de la 'función' a desempeñar por la autoridad o funcionario (...) viene a implicar que la entrega y aceptación de la dádiva se realiza porque se encuentra dentro de las competencias y potestades de la autoridad o funcionario la concesión u otorgamiento de contratos u otros actos o, al menos, que aún no estándolo, dicha autoridad o funcionario haya procurado que el funcionario a quien sí compete conceda al donante alguna clase de ventaja, que no fuera injusta, lo cual (...) no se ha acreditado". Función, según el diccionario de la Real Academia de la Lengua (...) significa tarea que corresponde realizar a una institución o entidad o a sus órganos o personas. Y 'en consideración', es una expresión, que máxime recalcada con la preposición 'en', denota una idea finalista concreta respecto de la causa de la dádiva, idea finalista que aparece en otros preceptos distintos del Código Penal".

El automatismo genérico. "No cabe en el ámbito del Derecho Penal estimar que pueda existir un automatismo genérico en considerar que la conducta de admitir una dádiva por una autoridad o funcionario público, con independencia de otras posibles valoraciones de tipo ético, implique prácticamente de modo casi inevitable, que se estime que necesariamente se realiza 'en consideración a su función', por el mero hecho de constatarse que se reúne la cualidad de autoridad o funcionario público.

"...la resolución recurrida (...) no aprecia que exista ninguna especial razón que justifique el obsequio, pues indica: 'Éninguna causa o razón diferente de la atinente a la condición personal de los receptores de las prendas y a la función pública que los mismos desempeñaban, que permita explicar por qué motivo Álvaro Pérez o las sociedades a las que el mismo estaba vinculado tuvieran que obsequiarles de aquel modo'. Es decir, que se descarta incluso un posible agradecimiento por la adjudicación contractual obtenida, e inclusive se reitera, que no se tendía a la obtención de una determinada contraprestación. Por tanto, no cabe concluir que se haya lesionado o puesto mínimamente en peligro el bien jurídico protegido por el tipo penal y relativo a la correcta actuación de la Administración Pública y la imparcialidad de sus decisiones".

Jurisprudencia del Supremo. "Las anteriores consideraciones vienen avaladas por la más actualizada doctrina jurisprudencial, de la cual se infiere que no cabe realizar una valoración automática o genérica de la concurrencia de dicha relación de causalidad".

Conclusión. La falta de concurrencia de la relación de causalidad cabe apreciarla respecto de todos los imputados, inclusive en el Sr. Betoret, al que prima facie la concurrencia de la misma pudiera presentarse, aparentemente, como relativamente más factible que en los restantes, dado el cargo que desempeñaba de Vicepresidente ejecutivo de la Agencia Valenciana de Turismo (...). Pero ello debe ser descartado porque, aún valorando que sus funciones concretas no estaban directamente relacionadas con la aprobación de la adjudicación de las contrataciones, ni con la participación en la mesa de contratación, se podría plantear como posible que de alguna forma, aún excediéndose de dichas funciones, pudiera haber influido o participado de algún modo en las mismas, tal como aduce la acusación popular, pero dado que ello es descartado expresamente en la resolución recurrida, la ausencia de la relación de causalidad debe también ser mantenida respecto del mismo".

"En consecuencia, dada la ausencia del requisito de la necesaria relación de causalidad, que es de insistir es un requisito estructural del tipo penal, procede la estimación parcial de los recursos interpuestos, en el sentido de considerar que los hechos imputados, no son constitutivos del delito imputado de cohecho pasivo impropio del artículo 426 del Código Penal, y todo ello respecto de todos los recurrentes imputados, ya que, además del Sr. Costa ya excluido anteriormente de la aplicación del tipo, los restantes no tenían por objeto de su cargo o función, conforme a lo anteriormente manifestado, ninguna relación o competencia respecto de la adjudicación de contratos ofertados por Orange Market, S. L., no constando tampoco actuación alguna favorecedora de la misma, ni, en todo caso, que tales obsequios lo fueran por agradecimiento".

Sobre Camps. "La acusación popular hace referencia, respecto del Sr. Camps, a que no pueden olvidarse las millonarias adjudicaciones a Orange Market SL por las distintas Conselleries del Gobierno de la Generalitat que preside el mismo. Pero, aparte de la falta de competencia de dicho relevante cargo con las contrataciones y la ausencia de relación directa entre las mismas, se ha de recordar que los hechos delimitados como objeto del presente proceso (...) no se identifican con la existencia de una 'irregular contratación', sino que las entregas de las dádivas tuvieran una relación causal con tales contrataciones; es más debe tratarse de adjudicaciones justas o correctas, ya que, si se tratara de un acto irregular, transcenderíamos del artículo 426 a otra figura del cohecho (artículo 420 si el acto es injusto)".

"...recordemos que entre esos indicios figuraban presentes la relación entre la dádiva y la contratación, que el Instructor, tras la pertinente investigación ha descartado. Inclusive, (...) la misma acusación popular (...), aunque postula la práctica de más actos de investigación, manifiesta que los datos a nivel indiciario no eran aún suficientes para incorporarlos al acervo fáctico con la suficiente consistencia para concluir una relación causal entre los regalos y las contrataciones".

"Y todo ello sin olvidar que también existe una relación entre la indicada sociedad y el PPCV a la fecha de los hechos (...) respecto de alguno de los recurrentes (además del Sr. Costa, el Sr. Camps era el Presidente del Partido Popular de la Comunidad Valenciana a la fecha de los hechos), y si bien cabe considerar, en particular respecto del Sr. Camps (ya se dijo que sí respecto del Sr. Costa) que no elimina su carácter de posible sujeto activo del delito pues también se reúne la condición de Presidente de la Generalitat que puede absorber a aquélla, sí difumina, aún más si cabe, la conclusión de que la realización de los obsequios tenga por causa, y exclusivamente, 'la consideración a la función'...". "Por tanto, al no constatarse tan siquiera un mínimo de puesta en peligro para el bien jurídico, procede la declaración de sobreseimiento libre, en tanto en cuanto los hechos no son constitutivos de ninguna de las modalidades del delito de cohecho del artículo 426 del Código Penal ".

"...se ha acreditado (...) que falta todo tipo de relación de causalidad, ya que (...) no se indica únicamente que los imputados no tuvieran competencia para autorizar dicha contratación, sino que los funcionarios competentes que sí la tenían actuaron para otorgar dichas adjudicaciones por otras motivaciones ajenas a las dádivas". "El sobreseimiento y archivo (...) ha sido también acordado por el Tribunal Supremo en otros supuestos ante la ausencia de la necesaria relación de causalidad..." "La estimación del recurso, debe serlo de forma parcial, al no haber prosperado el pronunciamiento solicitado en primer lugar, y por ende principal, de sobreseimiento por no existir indicios de haberse perpetrado el hecho a que se refiere el procedimiento".

LA RESOLUCIÓN DE LA SALA DEL TSJ.

Cinco puntos. 1º) El auto desestima la petición de nulidad de las actuaciones formulada en representación de presidente Francisco Camps Ortiz. 2.º) Desestima el recurso de apelación del PSPV "con imposición del pago de las costas". 3.º) Desestima el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, sin especial imposición del pago de las costas. 4.º) Desestima los recursos de apelación de los imputados respecto de la solicitud principal de sobreseimiento libre en la que alegaban que los hechos relatados por Flors no habían quedado "debidamente acreditados". 5.º) Estima los recursos de apelación de los imputados y, en consecuencia, se acuerda el sobreseimiento libre de todos por no ser los hechos constitutivos de delito.

EL VOTO PARTICULAR

Formulado por uno de los tres magistrados, Juan Montero. "La discrepancia con la mayoría de la Sala (...) no afecta a los pronunciamientos de la parte dispositiva del Auto... se centra en el ordinal quinto y, dentro del mismo, solamente en la estimación de los recursos, con el consiguiente sobreseimiento, de los Sres. Camps, Campos y Betoret; por tanto, tampoco se discrepa de la estimación del recurso, con el sobreseimiento, del Sr. Costa. En los términos dichos la discrepancia responde a dos dudas. La mayoría de la Sala considera, con razones perfectamente atendibles, que existe seguridad en la conclusión de que los hechos imputados a los Sres. Camps, Campos y Betoret no son constitutivos de delito y lo hace asumiendo la que estima jurisprudencia del Tribunal Supremo. Las dudas de este Magistrado radican, primero, en si los hechos pudieran ser constitutivos de delito y, segundo, en que no está convencido de que la jurisprudencia reseñada en el Auto responda a la interpretación que estima adecuada del artículo 426, primer inciso, del Código Penal.

En el tramite en que se encuentra el proceso la decisión que decrete el sobreseimiento debería responder a la seguridad (en sentido jurídico) de que los hechos no son constitutivos de delito, mientras que la decisión sobre la continuación del proceso se basaría, simplemente, en que los hechos pudieran ser constitutivos de delito; en un caso no son y en el otro pudieran ser. Pues bien, este Magistrado no está convencido de que los hechos imputados a los Sres. Camps, Campos y Betoret no sean constitutivos de delito. Ese no convencimiento radica en que el tipo del artículo 426, inciso primero, requiere, sí, que la dádiva tenga algún sentido o adecuación a la función de la autoridad o del funcionario, de modo que no quepa decir que no existe relación alguna (y por esto se comparte el sobreseimiento del Sr. Costa, dada su condición de diputado en las Cortes Valencianas, no de miembro de los órganos de gobierno de la Generalidad Valenciana), pero no parece a este Magistrado que ese tipo penal tenga que requerir una relación de causalidad, por lo menos en los términos que en el Auto se dice y respecto de los Sres. Camps, Campos y Betoret. Según el parecer de quien formula este voto particular esa falta de convencimiento le debe llevar a discrepar de la mayoría de la Sala, de lo que deja constancia por medio de este voto particular".