La dación en pago en el ordenamiento jurídico español no es la regla, sino la excepción. El hipotecado responde de la deuda contraída con el banco con todos sus bienes presentes y futuros y no solo con el bien inmueble puesto en garantía, en base al artículo 105 de la Ley Hipotecaria, que se refiere al artículo 1.911 del Código Civil: "Del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros."
Es posible limitar la responsabilidad del hipotecado a la pérdida del inmueble, en base al artículo 140 de la Ley Hipotecaria, que dice: "No obstante lo dispuesto en el artículo 105, podrá válidamente pactarse en la escritura de constitución de la hipoteca voluntaria que la obligación garantizada se haga solamente efectiva sobre los bienes hipotecados."
Sin embargo, salvo excepciones, los bancos no conceden préstamos hipotecarios con una cláusula de dación en pago en las escrituras, lo que provoca que pedir dinero con garantía real implique un riesgo muy elevado, que el público en general no conocía durante el boom inmobiliario: además de perder la vivienda habitual, las familias pueden quedar endeudadas de por vida, ya que el banco se puede adjudicar el inmueble por el 70% del valor de tasación (si la subasta queda desierta), cargando sobre las espaldas del ejecutado los intereses de demora, los costes de la ejecución hipotecaria y la deuda que quede pendiente.
¿Ha mejorado esta situación la reciente Ley de Segunda Oportunidad?
Los cambios en relación a la "segunda oportunidad" se aprobaron el 27 de febrero mediante el Real Decreto-ley 1/2015. Expertos de peso como la catedrática (acreditada) de Derecho Civil de la Universidad Complutense, Matilde Cuena Casas, recriminan que la nueva normativa queda corta si pretende que los deudores puedan volver a la economía productiva tras la debacle financiera. En sus palabras en el blog Hay Derecho:
´Los créditos "extinguidos" por aplicación de la exoneración, pueden "resucitar" si al cabo de los cinco años incurre el deudor en alguna de las causas que pueden denegar la exoneración (por ejemplo, comete determinados delitos€) o se constata que tiene ingresos o derechos ocultados, o incumple el plan de pagos o "mejorase sustancialmente su situación económica de manera que pudiera pagar todas las deudas pendientes sin detrimento de sus obligaciones de alimentos".´
Es decir, si el deudor no puede pagar en 5 años las deudas que tenga con las Administraciones y demás conceptos no exonerados, o bien se recupera económicamente, los bancos podrán reactivar las deudas en su momento extinguidas, lo que no ofrece incentivos para que se salga de la economía sumergida.
Por otro lado, para que nos podamos beneficiar de la "quita" de parte de las deudas, una vez hemos perdido todo nuestro patrimonio actual, no lo olvidemos, tenemos que ser considerados deudores de buena fe, lo que significa:
- Que el concurso no haya sido declarado culpable. Es decir, que se haya presente un concurso de acreedores de persona física, en el caso que estamos analizando, y que no se haya actuado de forma incorrecta, por ejemplo escondiendo bienes susceptibles de ser liquidados. Sería el caso de una persona que hubiera vendido a un testaferro una casa libre de cargas que tuviera, antes de presentar el concurso.
- Que el deudor no haya sido ni condenado en sentencia firme por delitos € en los 10 años anteriores a la declaración de concurso. Si existiera un proceso penal pendiente, el juez del concurso deberá suspender su decisión respecto a la exoneración del pasivo hasta que exista sentencia penal firme.
- Que, reuniendo los requisitos establecidos en el artículo 231, haya celebrado o, al menos, intentado celebrar un acuerdo extrajudicial de pagos. En otras palabras, que haya intentado llegar a un acuerdo con el banco y otros deudores antes de presentar el concurso ante el juez.
- Que haya satisfecho en su integridad los créditos contra la masa, y los créditos concursales privilegiados y, si no hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos previo, al menos, el 25 por ciento del importe de los créditos concursales ordinarios.
- Que, alternativamente al número anterior:Las deudas que no queden exoneradas deberán ser satisfechas por el concursado dentro de los cinco años siguientes a la conclusión del concurso, salvo que tuvieran un vencimiento posterior. Durante los cinco años siguientes a la conclusión del concurso las deudas pendientes no podrán devengar interés. Por tanto, de no poder cumplir con el plan de pagos, los beneficios de la segunda oportunidad quedarían en entredicho.No haya obtenido este beneficio dentro de los diez últimos años. Por tanto, solo cada década un deudor insolvente puede acogerse a la segunda oportunidad de la norma.No haya rechazado dentro de los cuatro años anteriores a la declaración de concurso una oferta de empleo adecuada a su capacidad.Acepte de forma expresa, en la solicitud de exoneración de pasivo insatisfecho, que la obtención de este beneficio se hará constar en la sección especial del Registro Público Concursal con posibilidad de acceso público, por un plazo de cinco años.
Las limitaciones de la norma, junto a la necesidad de acudir a un concurso de acreedores, con los costes y complejidad que ello conlleva, alejan la "segunda oportunidad" de ser una verdadera dación en pago sencilla para las familias. Por otro lado, no elimina las obligaciones de los avalistas, lo que deja sin demasiado contenido la regulación, ya que los bancos pueden aumentar las exigencias de aportar avalistas y sortear los efectos de la normativa.
Como suele ser habitual en las modificaciones que influyen el nos deudores con problemas, sigue siendo demasiado limitada y fragmentaria, a la espera de una necesaria reforma estructural de la normativa hipotecaria que modernice los derechos y deberes de clientes y bancos.
