La gestación por sustitución, maternidad subrogada o alquiler de vientre materno es un contrato mediante el cual una mujer acepta gestar un niño, utilizando técnicas de reproducción asistida, con la obligación de entregar ese niño a la otra parte contratante, denominados padres de intención, una vez dé a luz.
Se pueden dar varias posibilidades dependiendo de quién sea el propietario del material genético que se utilice para la concepción del embrión.
La primera posibilidad es que la madre gestante, además de aportar su útero para llevar a cabo el embarazo, aporte sus propios óvulos, los cuales serían inseminados con espermatozoides, bien de un tercero bien del padre de intención. Esto sería lo que se denominaría maternidad subrogada plena.
Otra opción es que a la mujer gestante se le implante un óvulo de una tercera mujer, el cual estaría ya fecundado por el esperma procedente de una tercera persona o del padre de intención.
La última posibilidad sería que el óvulo fecundado que se implanta a la madre de alquiler proceda de la parte contratante, la cual bien no puede tener hijos por enfermedad o por daños en su propio útero o bien porque no quiera. De la misma manera que el caso anterior, este óvulo estaría fecundado por esperma de un tercero o del padre o de la parte contratante. Los dos últimos casos que se han visto se denominan maternidad subrogada gestacional.
El contrato de maternidad subrogada, al contrario de lo que sucede en algunos países de nuestro entorno (Grecia, Reino Unido, USA, Rusia, Canadá?) es nulo de pleno derecho en España. El artículo 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida es claro al respecto: "Será nulo de pleno derecho el contrato por que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero".
Varias son las consecuencias derivadas de que la citada Ley declare nulo este tipo de contratos en nuestro país. La primera y más importante es que, aunque este contrato se celebrara y se llevara a cabo la gestación por subrogación, la filiación materna del niño al nacer quedaría determinada automáticamente a favor de la madre gestante, con independencia de que fuera suyo o no el óvulo que dio lugar al niño. Es decir, el registro civil inscribiría directamente como madre a la mujer que, según el parte del facultativo, haya dado a luz.
La segunda consecuencia es que no se podrá llevar a cabo ningún tipo de acción legal encaminada a obligar a la madre de alquiler a cumplir el contrato, en el caso de que al final ésta se arrepienta y decidiera no entregar al niño a los padres de intención una vez que aquel hubiese nacido.
Por último, no se podrá exigir a la madre gestante que incumpla el contrato, la devolución del dinero que se hubiese adelantado en concepto de pago inicial. Caso de que de que el contrato de maternidad subrogada no hubiese sido gratuito.
Tampoco se le podrá exigir a la madre gestante incumplidora ninguna cantidad de dinero en concepto de indemnización derivada del incumplimiento de un contrato, dado que éste, al ser nulo de pleno derecho, es como si nunca hubiese existido.
¿Cómo es la situación en aquellos países en que sí se permite el contrato de vientre de alquiler?
Grecia es uno de ellos, y allí el contrato de subrogación de vientre materno está permitido, aunque, como veremos, con grandes limitaciones.
En primer lugar, el contrato de alquiler de vientre materno deberá ser siempre gratuito, no se podrá estipular ningún tipo de contraprestación a favor de la madre gestante por parte de los contratantes, únicamente cabría compensar a ésta por los gastos hospitalarios y médicos en que hubiese incurrido durante el embarazo.
Otra limitación importante es que se prohíbe que la madre gestante aporte su propio material genético. Esto quiere decir que el óvulo que se fecunda en ningún caso puede ser de la mujer que va a llevar a cabo el embarazo. Tendrá que ser de la mujer contratante y futura madre legal fecundado con el semen del marido contratante. Con esto se trata de evitar que la madre de alquiler sea también la madre natural del niño, lo que conllevaría grandes lazos afectivos que se crearían entre ésta y el niño una vez nacido, y que podrían impedir la entrega de éste a los contratantes.
El último requisito es que la madre biológica debe acreditar que tiene algún problema médico que le impide tener el hijo por ella misma.
En el Reino Unido el sistema es similar. Es necesario cumplir todos los requisitos establecidos por la ley griega pero aparte se establece una limitación nueva. Nada más nacer el recién nacido es inscrito con la filiación materna de la madre gestante durante un determinado plazo, en el cual se puede revocar la decisión inicial de ceder al recién nacido a la pareja contratante. Pasado este plazo sin haber ejercitado ese derecho mediante resolución judicial el niño quedaría inscrito a nombre de la pareja contratante.
No obstante, sí que existe un cierto agujero legal donde se podría colar una posible solución para sortear dentro de nuestro territorio todas las trabas legales que impiden la celebración de un contrato de alquiler de vientre materno. Sería el caso de una mujer, dispuesta a gestar por encargo, la cual es inseminada con esperma de la pareja contratante. Una vez que ésta dé a luz, la filiación del recién nacido quedaría determinada de la manera siguiente: la filiación materna sería de la mujer que dio a luz, y la paterna, la del hombre contratante que donó su esperma. Es importante en este punto señalar que la mujer gestante debe de estar soltera, ya que de modo contrario la filiación paterna quedaría determinada automáticamente a favor de su marido como hijo matrimonial. Posteriormente, la pareja (hombre o mujer) del padre del niño inicia un expediente para adoptar al recién nacido.
Según el artículo 176.2 del Código Civil para adoptar es necesario una propuesta previa de la entidad pública competente a favor del futuro adoptante, lo cual requiere también un expediente de idoneidad positivo. No obstante, no es necesario lo anterior en caso de que se quiera adoptar al hijo de su cónyuge o pareja de hecho, lo cual es precisamente lo que estamos haciendo. Únicamente bastaría que accediese a la adopción la madre legal del niño, que en este caso es la madre gestante por alquiler. Volviendo otra vez al Código Civil, éste dice en su artículo 177 que la madre podrá consentir en la adopción cuando hubiesen pasado 67 semanas desde el parto.
Es una solución un poco compleja y no exenta de incertidumbres, ya que como se dijo al principio, al ser el contrato de alquiler de vientre materno un contrato nulo de pleno derecho, en caso de arrepentimiento a última hora de la madre gestante, no habría ningún tipo de acción legal ni para obligarla a cumplir el contrato, ni siquiera para que devolviese las cantidades adelantadas.
En aras de proteger el interés superior del menor, confiemos en que la ley acabe regulando, de una manera o de otra, algo que en la actualidad ya se viene haciendo, al objeto de dar mayor facilidad de acceso al registro civil a aquellos menores nacidos mediante este tipo de técnicas.
