La Comisión Europea ha informado de que será finalmente el Valencia SAD el que tenga que asumir el pago de los más de 20 millones de euros tras la resolución del procedimiento de infracción por ayudas ilegales actualmente en curso. El origen del proceso se debe a que el IVF dispensó a la fundación del Valencia un aval bancario con motivo de una operación de compra de acciones del Valencia en la ampliación de capital de 2009. La Comisión entiende que los intereses cobrados por dicho aval no son los que habría percibido un operador privado en el mercado en aquellas fechas, y concluye que la Administración debe recuperar el diferencial de dinero existente entre lo que se cobró en realidad y lo que se debería de haber cobrado de haber aplicado un precio de mercado.

Cuando en su día se dictó dicha resolución, aun con matizaciones, pensamos que se trataba de una decisión acorde con los parámetros aplicados en el Derecho Comunitario. Es más, alguno de nosotros había advertido por escrito del peligro de los clubes de fútbol por incurrir en tales prácticas. Sin embargo, al conocer el criterio de la Comisión, según el cual el obligado al pago es únicamente el Valencia CF, pensamos que este tipo de decisiones son discutibles jurídicamente y plantean alguna paradoja. Veamos por qué.

La Comisión parte de la base de que la recuperación del dinero será exigible a la empresa beneficiaria de la ayuda ilegal, que para ella es el Valencia CF. Sin embargo, el aval se concedió formal y materialmente a una entidad que no era el Valencia CF. Se trataba de un tercero totalmente distinto, la Fundación del Valencia CF, y con la finalidad de garantizarle a ésta fondos suficientes para la compra de acciones, en su propio favor, que le dieron el control de otra entidad, el Valencia CF (Sociedad Anónima Deportiva). Por esta razón, parece lógico pensar que si una persona jurídica recibe una ayuda para conseguir unas acciones en ampliación de capital, el que se beneficia primeramente es esa persona jurídica, pues adquiere un patrimonio que no tenía y del cual en el futuro incluso podrá obtener beneficios. Después, de manera indirecta, también la empresa que amplía capital obtiene un provecho porque se capitaliza en consecuencia, pero desde luego ni es el primer, ni su principal beneficiario. Y parece razonable que no deba ser en exclusiva la que tenga la obligación de pago. Sería tanto como afirmar, por ejemplo, que cuando a un particular se le concede una ayuda, después ilegal, para la compra de un ordenador, al final es la tienda de ofimática donde lo ha comprado la que tiene que pagar la devolución de esa ayuda. Nadie lo ve.

Este tipo de sociedades anónimas deportivas, como el Valencia CF, no suelen ser sólo propiedad exclusiva de un propietario mayoritario. Hay un porcentaje de acciones en manos del pequeño accionista y que tiene su origen en la capitalización de cuando los antiguos clubes se trasformaron en SADs por imperativo de la Ley del deporte de 1990. También ellos son propietarios del club que no tienen por qué sentirse beneficiados por la ayuda, más bien al contrario. Porque en el caso del Valencia CF, gracias a la ampliación de capital, las acciones del pequeño accionista perdieron casi todo su valor. No parece ahora adecuado que estos accionistas vean cómo la empresa, también de su propiedad, debe pechar ella sola con la restitución de un dinero por un aval que ni pidieron, ni firmaron, ni aprovecharon.

La razón se encuentra en la resolución del asunto: parece que la Comisión identifique al Valencia CF con la entidad que en aquel momento tenía suscrita su mayoría accionarial. Y no repara en proteger también a los otros propietarios que van a verse perjudicados por algo que no hicieron, con la paradoja añadida de que incluso alguno se posicionó en su día en contra de la ampliación de capital. Diversamente, es posible también que exista pequeño accionista que haya podido sentirse reconfortado por lo ocurrido, porque piensen que, a falta de inversores privados en el proceso de ampliación, no cabía otra opción posible para suscribir acciones y capitalizar una entidad en apuros. Pero tanto unos como otros, no fueron los destinatarios directos de la ayuda.

Existen cuestiones técnicas nada baladíes. En la resolución no se pone énfasis en demostrar acuerdo alguno entre el Valencia y el beneficiario formal del aval que adquirió las acciones. Pensamos que haría falta al menos un esfuerzo probatorio mayor para poder afirmar el sentido finalista de la ayuda para el propio Valencia CF.

Y ello aun conociendo que la jurisprudencia comunitaria en este tipo de casos, y tanto respecto del concepto de ayuda, como del de sujeto que ayuda, como del de beneficiario (como ahora se ve), maneja definiciones muy elásticas para no dejar escapar cualquier atisbo de ayuda que no se mueva dentro de los parámetros comunitarios, a veces resintiéndose la seguridad jurídica o la confianza legítima, y en otras ocasiones la misma proporcionalidad de las medidas de restitución.

Deben ser los equipos de fútbol los que respondan frente a estas prácticas fraudulentas. Si no fuera por el peso social del fútbol cuando marida con la política, ¿qué entidad financiera es capaz de dispensar créditos o avales por esas cuantías a entidades poco rentables? Pero este criterio no puede ser con carácter general. Habría que demostrar el carácter teleológico de la ayuda: que toda la acción pretendía beneficiar de facto a la empresa, y no sólo a quien así se pudo hacer con su propiedad. Y hay una parte del accionariado que va a verse perjudicado sin haber tenido nada que ver.

Por eso, si al final se considera al Valencia CF como beneficiario a los efectos de compensar la ayuda, no lo deba ser en exclusiva. Sería más justo que de forma solidaria lo fuera también la entidad que de forma directa se vio beneficiaria de dicha ayuda para poder comprar un paquete de control de las acciones de la entidad (o quien luego se ha hecho con el mismo, subrogándose en los derechos y también obligaciones y responsabilidades del comprador).

Albert Ituren es profesor de Derecho Administrativo de la Universitat de València y Alfonso Valero es Profesor de Derecho del Deporte en la Nottingham Trent University.