El caso Gürtel no está en peligro de nulidad, como ocurrió con el caso Naseiro si se aplica la jurisprudencia del Tribunal Constitucional avalada por su entonces vicepresidente, el magistrado valenciano Tomás Vives Antón, el primero en aplicar la teoría de la desconexión de antijuridicidad. Así, aunque las escuchas realizadas en prisión a los imputados en este caso fueran declaradas ilegales, las mismas u otras pruebas conseguidas de forma independiente y legítima serían válidas.
Las primeras sentencias del Constitucional que aplican la desconexión de antijuridicidad son la 81/1998 y la 49/99, ambas con Tomás Vives como ponente. Las dos se oponen a la doctrina de los frutos del árbol envenenado, por la que una prueba nula, anula el proceso. Por el contrario, la teoría del Constitucional establece la independencia de las pruebas y su validez por sí mismas, sin contaminarse ni contaminar el proceso. En este sentido, explica un experto jurista, "en oposición a la teoría de los frutos del árbol envenenado, estas sentencias avalan las pruebas que tengan virtualidad en sí misma considerada y halladas de forma independiente a la que deriven directamente del contenido de las conversaciones" anuladas o declaradas ilegales.
Desde el pasado miércoles el Tribunal Superior de Justicia de Madrid delibera si debe aplicar la doctrina medieval del árbol envenenado, tras las 23 peticiones de nulidad de las actuaciones iniciadas por el juez Garzón hace un año y encabezadas por el líder de la trama Gürtel, Francisco Correa. Sus abogados han pedido que se anulen todas las actuaciones en general o bien a partir del 19 de febrero, cuando ingresaron en la prisión de Soto del Real (Madrid) y el juez Garzón ordenó las escuchas de las conversaciones con sus abogados en el locutorio. Nula la prueba, nula la causa, defienden los imputados. El Tribunal Supremo así lo hizo cuando declaró nulas las escuchas obtenidas en el caso Naseiro, en el que también se investigaba una supuesta financiación ilegal del PP.
No obstante, la jurisprudencia posterior del Tribunal Constitucional habría avalado estas escuchas con la teoría de la desconexión de antijuridicidad. De esta forma, si se llega a la misma prueba por otro medio legítimo, anterior o posterior, la prueba será válida, aunque se anulen los hechos derivados de las escuchas declaradas ilegales, es decir, los frutos del árbol envenenado.
Un ejemplo sería la conversación de 24 de febrero de 2009 entre José Antonio López Rubal, Pablo Crespo y Francisco Correa. En su recurso, el abogado pretende que se anule la conversación en la que se habla de "la sociedad de los locales de Boadilla". Aplicando la teoría del Constitucional, si en un registro legal de estos locales se hallara una prueba, ésta sería legítima y perfectamente válida al tratarse de una prueba independiente de las conversaciones, incluso si éstas se anularan del proceso.
