El Supremo obliga a los empresarios del 'alterne' a dar de alta a sus trabajadoras

Las mujeres que trabajan en lo que se denomina 'alterne' --trato con clientes en clubs nocturnos para que su estancia sea más prolongada y aumente así el gasto en consumiciones--, deben ser dadas de alta en la Seguridad Social, y si los empresarios eluden esta obligación incurren en un delito contra los derechos de los trabajadores. Así lo establece la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en recientes sentencias condenatorias que confirman la relación laboral que une a las mujeres con los responsables del local y que diferencian su actividad del ejercicio de la prostitución.

En la más reciente, dictada el pasado 25 de enero, se condena a seis meses de prisión al propietario y al gestor del club Las Marismas en Cícero, una localidad cercana a Santoña (Cantabria), confirmando las resoluciones dictadas en primera instancia. En dicho local trabajaban de forma habitual veinte personas, entre camareros, cocinera y “chicas que ejercían actividad de alterne y baile” pero solo los primeros estaban dados de alta en la seguridad social. Había también diez habitaciones donde se practicaba la prostitución y vivían algunas de estas mujeres, que manifestaban realizar dicha actividad libremente.

En su recurso, los empresarios se remitían a un auto de 2018 dictado por la Sala de lo Social del propio Supremo al entender que ‘alterne’ debía considerarse “inescindible” de la prostitución, por lo que consideraban que “la ilicitud causal de esta contamina a aquella, impidiendo, por ello, el reconocimiento de una relación laboral que comporte la obligación de dar de alta en la Seguridad Social”. Alegaban que esta doctrina jurisprudencial choca con una condena penal.

La sentencia del Supremo, de la que ha sido ponente el magistrado Javier Hernández, reconoce que “la prostitución en régimen de subordinación, con sujeción a órdenes o instrucciones del empresario sobre con quién, cómo, cuándo y dónde debe realizarse la misma, resulta contraria a la dignidad humana” y, por tanto, vulnera la Constitución.

Rendimiento económico

No obstante, rechaza que pueda incardinarse en dicho marco la actividad de “alterne” de las trabajadoras de clubs nocturnos si ejercen la actividad por su cuenta, es decir, “siempre que se acredite la ajenidad de la prestación y la dependencia de dicha actividad en el seno de una organización empresarial”.

La razón fundamental, a juicio del alto tribunal, estriba en que la actividad de 'alterne' genera unos rendimientos económicos, consecuentes a la previa organización de capital y trabajo, “que deben estar sometidos a las condiciones tributarias y laborales que protejan a los trabajadores”.

Así, y puesto que el contrato de trabajo se presume existente siempre que la actividad laboral remunerada se desarrolle por cuenta ajena “en el ámbito de organización y dirección de otro”, según establece el Estatuto de los Trabajadores, la actividad de 'alterne' ha de considerarse laboral, dictamina el Supremo.

Por otro lado, el alto tribunal recuerda que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, “la prostitución por cuenta propia no puede afirmarse que esté prohibida por el derecho internacional o el Derecho de la Unión” siempre que se cumplan una serie de condiciones: inexistencia de cualquier vínculo de subordinación en la elección de dicha actividad y en las condiciones de trabajo y de retribución; ejercicio bajo responsabilidad propia y recepción íntegra y directa por quien la presta de la remuneración pactada.

El Supremo concluye, tanto en el caso de “Las Marismas” como en dos anteriores dictaminados en noviembre (club Peinador en Vigo) y octubre del pasado año (local New Borgia, también en Cantabria), que el ejercicio de la prostitución por cuenta propia en estos lugares “no tinta a la actividad de 'alterne' por cuenta ajena de ilicitud causal y, en consecuencia, no diluye las obligaciones del empresario de dar de alta en la Seguridad Social a los o a las trabajadoras por la actividad lícita efectivamente ejecutada.

En el caso de Las Marismas se estableció como hechos probados que en las diez habitaciones existentes en el establecimiento se ejercían actividades de prostitución por parte de mujeres que habían manifestado dedicarse libremente a ello, y en la zona de bar una actividad de ‘alterne “con intensos rasgos de laboralidad -marco horario prefijado, previsión del régimen retributivo por número y tipo de consumición servida y normas de vestuario fijadas por los gestores del establecimiento-.

Al mismo tiempo, se descartó la existencia de proxenetismo locativo penalmente relevante, pues la actividad de prostitución se ejercía por cuenta propia de las mujeres que así manifestaban hacerlo.

Un caso similar es el dictaminado el pasado noviembre, cuando el Supremo impuso un año de cárcel y multa para dos directivos del Club Peinador de Vigo por no dar el alta en la Seguridad Social a 26 extranjeras que ejercían el alterne en el local en el 2015. Con esta decisión se experimentó un cambio respecto a absoluciones anteriores por parte del tribunal superior de justicia de Galicia.

Un mes antes, el alto tribunal había inadmitido el recurso de casación presentado por dos responsables del club de alterne New Borgia de Heras, también en Cantabria que fueron condenados a dos años de prisión

Por otra parte, el Supremo recuerda en sus resoluciones que en los escritos remitidos a los tribunales sobre este tipo de asuntos, a la hora de referirse a las personas que ejercen la actividad de 'alterne' o de prostitución, deberían evitarse términos como el de ‘chicas’ que reflejan un sesgo valorativo cosificador y discriminatorio, predeterminativo de un rol social de sujeción. El propio órgano ya dijo en su día que “no hay ninguna razón, más allá de la costumbre enraizada en el prejuicio social, para denominar 'chicas' a las mujeres que desarrollan estas actividades.