No ha sido infrecuente, en la regulación consensuada y mediada con profesionales de la convivencia postmatrimonial mediante un convenio, que existiera un interés latente en el cónyuge privado del uso del domicilio familiar. Y éste no era otro que el de limitar el derecho de uso de la vivienda familiar cuando en beneficio de los hijos tal uso era atribuido al cónyuge que ostentaba la guarda jurídica o a aquel a quien, en situaciones de custodia compartida, se entendía y aceptaba como más necesitado de protección. Y ello, sencilla y sinceramente, en evitación de que la vivienda familiar sirviera de nido de convivencia material y efectiva con tercera persona.
Esta cláusula aceptada en convenio por los otorgantes se solía aprobar generalmente al sancionar en la sentencia la regulación conveniada, lo que permitía incluso su acceso al Registro de la Propiedad. Los problemas que planteaba esta disposición- que en nuestra jerga profesional interna de abogados, conocíamos como «cláusula antimaromo» y que aplicábamos tanto para el padre como para la madre- lo constituía su incumplimiento y ejecución, pese a estar consensualmente aceptada y sancionada, bien para impedir su cese; esto es, que siguiera sirviendo de convivencia material con tercera persona o bien para la extinción del derecho del uso.
Era entonces cuando se alegaba el interés superior de los hijos que en ella convivían y el carácter y naturaleza con los que la jurisprudencia había tallado el concepto de vivienda familiar como bien familiar no patrimonial.
Ciertamente, la doctrina del Tribunal Supremo en el tratamiento de la crisis convivencial que abría los procesos de separación, nulidad o divorcio, daba una especial protección, subordinando sus fines en beneficio y satisfacción de los intereses familiares, a las viviendas que así se ocupan. Se ha venido sosteniendo y se sostendrá -como luego veremos, pues nada se cambia sobre el concepto de vivienda familiar- que rebasan el mero uso, goce o disfrute de espacios que sirven de morada humana, pues sin perder estos destinos, han de configurarse como medio patrimonial que cumple la continuidad de la vida familiar, aunque fragmentada, pero con predominio tutelador de los intereses de los hijos matrimoniales, como muy directamente afectados.
En iguales términos, el Tribunal Constitucional valoraba la especial protección legislativa de las normas que regulan la atribución del uso de la vivienda familiar [Art. 96 y 1320 del Código Civil]. Ambas normas- mantiene el Tribunal intérprete de la Constitución- responden a la moderna tónica legal de protección del interés común familiar, que viene a configurar la familia como sujeto colectivo, como titular comunitario.
La novedad que aporta la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Noviembre -que sugiere el título que enuncia estas reflexiones- es precisamente que no hay novedad alguna sobre el concepto de vivienda familiar: sencillamente, cuando se da la probada circunstancia que se examina de una convivencia estable con una nueva pareja se desnaturaliza el concepto de vivienda familiar. Así lo mantuvo la Audiencia Provincial de Valladolid ahora confirmada por el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo: «la entrada de una tercera persona en la vivienda hacía perder a esta su antigua naturaleza de vivienda familiar, al servir ahora en su uso a una familia distinta y diferente».
El Tribunal Supremo aporta claridad -bien entendida ésta no como blancura de pared, sino en el sentido de penetración de la luz- al establecer, en primer lugar, que para que tenga la consideración de vivienda familiar debe ser aquella en la que familia ha convivido con voluntad de permanencia y cuyo uso se ha atribuido a uno de los padres (al que se benefició del uso por habérsele asignado la custodia de los hijos) y haberse introducido un tercero en la vivienda conviviendo de forma estable en la misma, como un hecho sobrevenido, no tenido en consideración en el momento de atribuir dicha adjudicación del uso, hecho que cambia el estatus del domicilio familiar.
De igual modo, dice que este nuevo hecho de convivencia estable con tercero afecta a otros aspectos como la pensión compensatoria e incluso el interés de los hijos, porque introduce elementos de valoración distintos de los que se tuvieron en cuenta inicialmente, y cierra el razonamiento asentando que el derecho al uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren.
En segundo lugar, establece la Sentencia del Alto Tribunal que el interés de los hijos no puede aplicarse de forma abstracta y vaga. El derecho de uso de la vivienda familiar - argumenta- se confirió en el divorcio por el interés de los hijos, que no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos. Y aquí oportunamente se apoya en la Ley Orgánica 8/2015 de Protección Jurídica del Menor, «que refuerza el derecho del menor a que su interés sea prioritario, teniendo en cuenta, entre otras cosas, que ese interés no restrinja o limite más derechos que los que ampara».
Por último, aborda la cuestión desde la teoría del enriquecimiento injusto, que es aquel que produce un injustificado beneficio de uno en perjuicio de otro. Se somete a valoración la eventual restricción de la libertad personal que dicha decisión puede representar y aquí precisa -que no niega-, al amparo del derecho a la libertad personal y al libre desarrollo de la personalidad, que se puedan establecer nuevas relaciones de pareja con quien se estime conveniente, lo que se cuestiona es que esa libertad se utilice en perjuicio de otros, en este caso, del padre que no tiene la custodia de los niños.
A mi juicio, lo único que le sobra a la sentencia es la recomendación última que desliza de que la vivienda en cuestión siempre podrá ser comprada por el progenitor que ha perdido el derecho de uso o vender su parte y adquirir otra, el sabio refranero español ya lo resuelve: «a buen entendedor, pocas palabras bastan».
