Como tantas otras creaciones humanas el Derecho tiene dos caras. De un lado, puede alzarse, como barrera para defender a quienes no tienen voz, a los más débiles. Puede ser así un formidable escudo frente a la crueldad, la violencia, la discriminación, la humillación, la dominación. Incluso, una poderosa palanca para poner en pie la autonomía, la emancipación: la mayor libertad e igualdad de todos los seres humanos. Pero la historia nos enseña que muchas otras veces el Derecho ha sido y es utilizado sobre todo como espada que impone la dominación y la desigualdad: no sólo por parte del Estado, que dice ostentar su monopolio, sino por parte de los poderes que disputan eficazmente al Estado la dominación. Por eso, Michael Corleone avisa a sus capitanes en El Padrino III que no necesita más pistoleros, sino más abogados. Para muchos seres humanos, el Derecho aparece como puño de hierro al servicio de privilegios y que margina, si no excluye, a los que han nacido mal. El Derecho sirve para mantenerlos a raya, al otro lado de la raya que no deben cruzar, porque para buena parte de los seres humanos sigue rigiendo el lema contrarrevolucionario del cerdo Napoleón, protagonista de la sátira de Orwell: todos los seres humanos son iguales, dice la Declaración universal, pero algunos son más iguales que otros. Cuestión de pasaporte, de renta per cápita.

Todo esto viene a cuento de la conmoción que nos ha producido a muchos la Sentencia del TEDH anunciada el pasado jueves 13 de febrero y que da un giro de 180 grados respecto a la Sentencia de 2017 del mismo Tribunal, en la que dió la razón a dos ciudadanos de Mali y Costa de Marfil que saltaron la valla en Melilla en 2014 y fueron objeto de lo que conocemos como «devoluciones en caliente», pretendidamente legalizadas por el Gobierno Rajoy, mediante la disposición final primera de la L.O. 4/2015 de seguridad ciudadana, conocida como «ley Mordaza», que añadió una disposición adicional décima a la LO 4/2000, como «régimen especial de Ceuta y Melilla». Ya se han producido reacciones. La inmensa mayoría de las que provienen del mundo del Derecho -Jueces para la Democracia, Consejo General de la Abogacía, abogados extranjeristas, grupos de investigación universitarios sobre inmigración asilo y refugio como AIDAM, exmagistrados del propio TEDH- son extraordinariamente críticas: así, señalan la endeblez y parcialidad de los elementos de hecho tomados en cuenta por el Tribunal, por no decir su brutal desconocimiento de cuanto sucede en la frontera sur de Europa y la incoherencia de los fundamentos jurídicos de la sentencia con normas básicas de Derecho internacional de los derechos humanos. Son también contundentes la inmensa mayoría de las ONGs que trabajan con inmigrantes y refugiados y conocen los problemas reales y la falta de soluciones; vaya, la inexistencia de una verdadera política migratoria y de asilo, en Europa y, hasta hoy, también en España. Tiempo habrá de analizar con detalle todos los aspectos técnicos de la decisión y sus consecuencias jurídicas, aunque me parece difícil argumentar convincentemente en defensa del fallo. Pero lo que me interesa ahora es señalar tres aspectos.

Primero, contra lo que han titulado algunos medios de comunicación y algunos tertulianos, este fallo no obliga a nuestro Tribunal Constitucional (ni a nuestro Gobierno), a adoptar la rebaja del rasero garantista adoptada por el TEDH. Lo han explicado muy bien Presno Linera y Sami Naïr: no todo lo que el TEDH considera compatible con el Convenio Europeo de derechos humanos es necesariamente compatible con nuestra Constitución, que hasta hoy mantiene un standard más garantista, por ejemplo, en materia de garantía judicial efectiva de los derechos humanos de los no nacionales. Eso, en virtud del art.53 del propio Convenio, permite a nuestro TC y a nuestro Gobierno no vincularse al standard del TEDH. Por lo demás, es un principio básico del Estado constitucional de Derecho el que la circunstancia de que una persona haya cometido un acto criminal no le priva del derecho a la protección judicial efectiva. Contra lo que sostiene el TEDH, entrar irregularmente en España no priva del derecho a defensa y a una decisión judicial que justifique la expulsión. Esa interpretación del TEDH supone utilizar de forma bastarda el Derecho contra los derechos, esto es, para rebajar el contenido, la garantía y las condiciones de ejercicio de derechos fundamentales. Necesitamos seguridad jurídica en las fronteras (también para las fuerzas de seguridad que trabajan con ese objetivo, desde luego), pero eso no puede significar la suspensión de normas elementales del Estado de Derecho, como la garantía de la tutela judicial efectiva, cuando están en juego derechos humanos y fundamentales. Lo contrario es una aberración jurídica.

Segundo, frente a algunas interpretaciones interesadas, conviene precisar el uso de los términos jurídicos. Conocemos la lección de Alicia a través del espejo: el secreto del Derecho consiste en que quien tiene el poder de dictar las normas, tiene el poder de imponer el sentido de las palabras. En este caso, como en la mayoría de las mal llamadas devoluciones en caliente, se nos dice que se trata de rechazo en frontera, no de expulsión. Muchos pensamos que es una contorsión verbal, como cuando se haba de retorno y lo que hay es deportación. No: los hechos demuestran palpablemente que esas personas traspasaron la frontera y no fueron rechazadas, sino que, tras entrar, fueron expulsadas. Dos relatores de la ONU, los profesores Fabián Salvioli y Felipe González, han denunciado que eso contradice lo que exige el Pacto de derechos civiles y políticos de la ONU, que obliga a España como Estado parte. Ambos han recordado que esas non refoulement.

Hana Jalloul.