Ni un Gobierno sin jueces ni un Gobierno de los jueces. Ambas modalidades son contrarias a nuestro ordenamiento constitucional. La separación de poderes en una democracia exige que los poderes ejecutivos central y autonómicos puedan ejercer sus competencias sin controles previos judiciales. E igualmente en una democracia es imprescindible que los jueces, a instancias de ciudadanos, sociedades u otras administraciones públicas, controlen a posteriori la actividad de los poderes públicos. Si los tribunales sustituyen a los poderes públicos se está subvirtiendo una de las reglas sagradas de la separación de poderes, y lo mismo puede decirse en el caso de que las decisiones políticas y administrativas se sustraigan al control judicial.

Los tribunales en las democracias están configurados para resolver conflictos entre particulares y administraciones públicas o entre administraciones públicas, aplicando la Constitución, las leyes, el Derecho de la Unión Europea y el Derecho internacional. Pero no les corresponde adoptar las medidas necesarias para proveer el bienestar de los ciudadanos, esto corresponde a los poderes legislativos y ejecutivos en nuestro Estado de las Autonomías.

El Gobierno central ha olvidado algunas de las reglas principales que caracterizan a las democracias. Podríamos decir que se ha pasado cuatro pueblos en lo que concierne al control judicial de las comunidades autónomas, aunque no deja de ser sorprendente que el control previo de los tribunales no lo aplique a sus propias competencias. El refrán español del perro del hortelano, que ni come ni deja comer, es aplicable al panorama que el Gobierno central ha diseñado.

Se desentiende de la gestión de la pandemia, a la vez no atribuye nuevas competencias a las comunidades autónomas y las pocas competencias que éstas tienen (derivadas de leyes que se dictaron en la década de los años 80 del pasado siglo, cuando no se vislumbraba la posibilidad de que sufriéramos pandemias como la de la covid-19) las somete al control previo de los tribunales: se ha prefigurado la ineficiencia de nuestro Estado autonómico.

Hemos pasado sucesivamente del estado de alarma con mando único del Gobierno central, pasando por la cogobernanza de éste con las comunidades autónomas para llegar finalmente al desgobierno de la salud pública. Todo se fía a las vacunas y se olvida que cada día seguimos teniendo miles de contagiados y más de un centenar de fallecidos. Es más, no es difícil imaginar que los ciudadanos consideren que el estado de alarma nunca fue necesario, que la privación generalizada de derechos a ciudadanos y empresas fue un abuso de poder, pues de otro modo no se explicaría que ahora no sea necesario prorrogar el estado de alarma y sean suficientes las raquíticas competencias que tenían las comunidades autónomas antes de la pandemia, particularmente en aquellas cuyas cifras de contagios son consideradas de altísimo riesgo, como el caso, entre otros, del País Vasco. Solo la Comunitat Valenciana se sitúa, tras medidas drásticas, en cifras de contagio que permitirían manejar la pandemia con las escasas competencias que suministran las leyes sanitarias.

Durante meses, el Gobierno especuló sobre la necesidad de introducir modificaciones en la legislación sanitaria que permitieran que, al margen de la declaración del estado de alarma, se proveyera a las comunidades autónomas de instrumentos para afrontar pandemias cuando el Gobierno central no se pusiera al frente de la lucha contra las mismas. No se trataba de una empresa fácil, habida cuenta de que nuestra Constitución prevé con claridad en el artículo 116 cómo, quién y qué derechos fundamentales pueden limitarse y suspenderse. Probablemente la causa principal de que el Gobierno no haya afrontado la reforma de la legislación en materia sanitaria sea que sería necesario reformar primero la Constitución para dar pie a un desarrollo legislativo que previera de manera específica los instrumentos legislativos y ejecutivos de que pudieran disponer las comunidades autónomas.

En materia de derechos fundamentales es necesario hilar fino y no se ha hecho y se va a situar a los tribunales superiores de las comunidades autónomas y al Tribunal Supremo en una difícil coyuntura para admitir medidas que siendo necesarias para afrontar la pandemia no son amparadas por nuestro ordenamiento jurídico. Si las amparan, probablemente desvirtuarán nuestro sistema de garantías de los derechos fundamentales y libertades públicas. Y si no las autorizan, se convertirán en responsables del incremento de contagios y muertes.

Sin embargo, la solución a esta situación coyuntural provocada por el Gobierno central es bien fácil. A corto plazo debería acordar estados de alarma a la medida de las comunidades autónomas que los soliciten, pactando con ellas el contenido de las medidas restrictivas que puedan adoptarse. Y, sin duda, a medio plazo cumplir el compromiso de reformar el ordenamiento jurídico para permitir una mayor eficacia de la actuación de los poderes públicos para afrontar la pandemia que sufrimos, que puede ser persistente, o pandemias futuras que según los epidemiólogos es seguro que nos perturbaran en el futuro mediato e inmediato.

Pero los poderes ejecutivos de nuestro Estado autonómico no pueden ni deben trasladar sus responsabilidades a los jueces y tribunales.