En los últimos años hemos asistido a la reforma y actualización de la normativa relativa a la niñez y la adolescencia. Así, podemos destacar, en 2015, la modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia, y hace pocos meses la aprobación de la Ley Orgánica de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia. Estas reformas y aprobaciones legislativas se inscribirían, en principio, en la nueva conceptualización sobre la infancia que asienta la Convención sobre los Derechos del Niño (1989).  Frente al paradigma tradicional, que consideraba a los niños y niñas como objetos de protección o, en el mejor de los casos, meros sujetos pasivos de la misma, el nuevo paradigma reconoce que son sujetos de Derecho, titulares de derechos, sujetos activos a los que hay que reconocerles y garantizar el goce de sus derechos y no poner el acento en la protección del “menor”.

       Sentado lo anterior y dado que en estos días se conmemora el 43 aniversario de la vigente Constitución española, considero oportuno que reflexionemos en torno a la regulación de la infancia y la adolescencia en esta Norma Suprema, centrando la atención en su artículo 39.   Pero antes de comentar dicho precepto, debemos tener muy presente que nuestro texto constitucional es anterior a la Convención sobre los Derechos del Niño, por lo que, en buena lógica, el paradigma sobre la infancia no puede ser otro que el tradicional.

       Y, efectivamente, el artículo 39 considera a la infancia como objeto a proteger, relegando, a excepción de su último apartado, a los niños y niñas a su rol de hijos e hijas, dada su ubicación tradicional en el Derecho de familia. Una protección que corresponde en primer lugar a los progenitores y, subsidiariamente, a los poderes públicos. Muy lejos, por tanto, de la concepción actual que entiende que esta responsabilidad, no ya de proteger sino de garantizar los derechos de los niños y las niñas, incumbe no solo a dichos progenitores, sino también a esos poderes públicos y al conjunto de la sociedad. Una responsabilidad que ya no puede entenderse meramente subsidiaria. Por otra parte, el precepto incide en la igualdad de filiaciones, entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales. Esta referencia, más allá de la proclamación genérica de la igualdad del artículo 14, la considero muy acertada en 1978, dada la discriminación sufrida con anterioridad, especialmente los mal llamados bastardos. Sin embargo, hoy en día, como hacen algunas Constituciones latinoamericanas, debería simplemente proclamarse la igualdad genérica con relación a todos los niños y niñas.

       Y si bien es cierto que el último apartado del artículo 39 nos dice que “los niños gozarán”, pasando por tanto a ser sujetos activos, no deja de ser un espejismo pues ese goce va referido a “la protección”.

       En suma, nos encontramos con un artículo 39 anacrónico, que, por cierto, en poco aventaja al precepto 43 de la Constitución republicana de 1931.

       La Constitución del 78 debe, en materia de infancia como en tantas otras, ser reformada para adecuarse a la sociedad española del siglo XXI.