Deberían los jueces decidir sobre si es obligatorio vacunarse, llevar mascarillas por la calle, o limitar la circulación en una situación de pandemia? Lo primero que seguramente pensemos es que no. Las medidas de salud pública, como las políticas públicas en general, corresponden a los órganos democráticamente elegidos para diseñarlas y ejecutarlas. Son los gobiernos, en el más amplio sentido, y en todo caso con el asesoramiento de expertos, los que deben decidir qué medidas de seguridad son necesarias para hacer frente a una situación de emergencia pública como la que hemos vivido durante los últimos años. Esto es lo que aconseja la razón y, de hecho, es lo que dicen la Constitución y las leyes.

Desde las doctrinas clásicas del Derecho se ha negado la capacidad del juez de tomar decisiones políticas. La interpretación del Derecho por parte de los jueces respondería así a una función maquinal, casi a una fórmula matemática, por la cual el juez ‘descubre’ el significado de la ley y ordena su aplicación en el caso en que haya conflicto. Porque si no hay conflicto, se dice desde la teoría clásica, no interviene la función judicial. El juez es la boca de la ley, en expresión conocida de Montesquieu; sería como una calculadora en la que vertemos los datos y que nos proporciona un resultado exacto. El juez no decidiría por él mismo: aplicaría lo que han decidido quienes están legitimados para ello.

Pero todos sabemos que el Derecho no funciona así. La ley es interpretable, y en los márgenes de interpretación hay sin duda capacidad de decisión en un sentido, pero que podría haber sido en otro. Esto ocurre particularmente en los tribunales constitucionales porque las normas constitucionales, por su propia naturaleza, suelen ser ambiguas. Esta es la razón, de hecho, por la que los tribunales constitucionales no suelen estar conformados por jueces de carrera. Muchas personas se sorprenden cuando conocen que en un tribunal primero se toma la decisión y después se construye la línea argumental que sustentará la sentencia. La argumentación en el Derecho no es un sumatorio de factores que arroja un resultado final, sino al revés: una decisión para la cual se construye una serie de argumentos que la doten de coherencia.

De hecho, en el último medio siglo han sido varias las escuelas que han explicado, incluso han defendido, el papel activo del juez a la hora de tomar decisiones. El realismo jurídico norteamericano, con el juez del Tribunal Supremo Holmes como referente, dio a entender que la decisión final de los jueces dependía de varios factores, entre ellos cómo habían dormido la noche anterior. El psicólogo y teórico del comportamiento Daniel Kahneman, premio Nobel en 2002, demostró cómo un porcentaje importante de las decisiones tomadas por los jueces ni siquiera obedecen a procesos cognitivos conscientes. El neoconstitucionalismo, con autores como Zagrebelsky al frente, defienden que el juez debe deshacerse del yugo de la ley para buscar la justicia en el caso que examina.

Traemos lo anterior a colación de algunas decisiones judiciales que han levantado cierto revuelo en los últimos meses. El Tribunal Supremo de Estados Unidos cortó de raíz la posibilidad de que el Gobierno Biden obligara a vacunarse contra la covid-19 a empleados de grandes empresas, decisión que afectaría a más de ochenta millones de empleados en un país en el que los fallecidos por coronavirus se cuentan por centenares de miles.

Se trataba de una medida que el Gobierno federal había puesto en marcha para prevenir la expansión del virus, en especial después de la peligrosa propagación de las posiciones antivacunas. Como esa, ha habido muchas decisiones judiciales controvertidas a lo largo y ancho del planeta. En nuestro país, sin ir más lejos, el Tribunal Constitucional hizo pública hace unos meses su decisión de declarar inconstitucional la prórroga del estado de alarma que activó el Gobierno en plena crisis de la pandemia y que, sin duda, salvó miles de vidas.

Aunque si vamos algo más allá en estas dos conocidas sentencias podremos advertir algo que suele pasar desapercibido en las informaciones apresuradas al respecto: los tribunales hacen referencia a asuntos procedimentales más que a decisiones políticas. No se trata de que el Gobierno no pueda obligar a vacunar, sino que no procede la medida en el marco competencial que determina la Constitución federal. No es que sea inconstitucional declarar un estado excepcional como reacción a una pandemia, sino que debe realizarse con las garantías señaladas en la Constitución española. Al final, ni la Corte Suprema norteamericana ni el Tribunal constitucional español han escrito las constituciones; se deben limitar a interpretarlas. De nada nos sirve matar al mensajero.