El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (TSJA) no ha ratificado la orden de la Junta para ampliar el uso del certificado covid o prueba diagnóstica negativa para el acceso al interior de los establecimientos de hostelería y ocio porque tendría que aplicarse, tal y como está redactada, a cualquier persona, incluidos los trabajadores.
Por ello, explica que existe la posibilidad de que la administración autonómica solicite una nueva ratificación en la que se contemple la aplicación de la orden únicamente respecto de los usuarios de los establecimientos.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo ha considerado que esta medida frente al coronavirus -ya vigente en hospitales y residencias- cumple los requisitos de necesidad e idoneidad, pero no de proporcionalidad, ya que tendría que aplicarse, tal y como está redactada, a "cualquier persona" que accediese al interior, lo que incluiría a los trabajadores.
Para la sala, su aplicación a los clientes de esos establecimientos no ofrece "ninguna duda" en cuanto a su proporcionalidad, dado que el acceso será "absolutamente voluntario y al objeto de recibir un servicio de carácter no esencial".
Pero, el auto precisa que el pasaporte covid, según la orden, se exige a cualquier persona que pretenda acceder al interior de estos establecimientos, "con total independencia de cuál sea la finalidad que motiva este acceso".
Por ello, sería de aplicación a todos los trabajadores que, incluso con carácter ocasional, tuvieran que acceder a los establecimientos por las características propias de su ocupación laboral.
No existe proporcionalidad para empleados
En este sentido, el TSJA considera que no existe la proporcionalidad para los empleados que -para el ejercicio de su actividad- estarían obligados a vacunarse, a pesar de no ser obligatorio en España, o tendrían que aportar una prueba negativa cada 48 o 72 horas como presupuesto indispensable para el ejercicio de su actividad y, además, costearla hasta la finalización de la medida.
El alto tribunal recuerda también que continúa plenamente vigente la obligación del uso de la mascarilla en interiores por parte de estos empleados, y también que no es posible extender a estos trabajadores los mismos motivos que justifican su imposición a los usuarios, pues las "circunstancias de consumo e interacción social prolongadas no son equiparables".
La norma podría suponer por tanto en la práctica, "siquiera de forma indirecta", la obligación de vacunarse como requisito para el mantenimiento del puesto de trabajo.
Por este motivo, la incidencia y proporcionalidad de la orden en los intereses de estos profesionales "es mucho más intensa que la que cabe desprender de los usuarios", según el TSJA.
Además, la orden contempla su aplicación en establecimientos de distinta naturaleza, entre ellos, los de hostelería, donde habrá trabajadores que apenas tendrán contacto con clientes o su trabajo se desarrollará en el exterior, aunque tengan que acceder en ocasiones al interior, por lo que cree que exigir los mismos requisitos a estos trabajadores "carece de una sólida motivación".
"Necesaria e idónea"
Pese a ello, la resolución judicial indica que la medida es "necesaria e idónea", al objeto de reducir de forma inmediata la tasa ascendente de contagios y porque limita el acceso a los establecimientos a personas que potencialmente pueden poseer mayor riesgo de transmisión de la enfermedad.
En cuanto a la vigencia temporal, la totalidad de las navidades hasta el día 15 de enero, la Sala señala que se trata de un período idéntico al ya ratificado en un auto anterior y con una justificación similar, que se encuentra "debidamente motivada y resulta idónea" y abarca un periodo que comporta un incremento de los desplazamientos y reuniones familiares y sociales.
La decisión del TSJA contrasta con el pronunciamiento de la Fiscalía Superior de Andalucía, que había respaldado la ampliación del pasaporte covid por contar con una "habilitación legal suficiente y resultar proporcionada".
