En clase, una pregunta que realizo con cierta frecuencia es: ¿por qué ha hecho esto el legislador? Los alumnos ya saben, después de tanto insistir, que la respuesta es: por razones de política criminal. En efecto, por razones de política criminal, concluyo. Ahora bien, dentro de esta razón de carácter general, pueden aparecer diversas razones específicas que explican el porqué de este o aquel delito. Los delitos se tipifican o se destipifican por razones de política criminal, al igual que las penas se agravan o atenúan por esas mismas razones. En las razones de política criminal subyace una determinada ideología. Lo deseable es que la ideología que fundamenta la creación, modificación o derogación de la ley penal tenga la mayor base o respaldo social. Si tal cosa no sucede se corre el riesgo de no legislar para todos, sino para «los míos» o contra «los diferentes».
Sin entrar en esas indeseables desviaciones, las razones de política criminal son las que iluminan una determinada modificación del Código Penal y deben respetar unos principios: taxatividad, proporcionalidad y subsidiariedad. Me referiré solo a los dos primeros. Con el principio de proporcionalidad se pretende establecer la reacción adecuada -proporcional- a la gravedad del delito: a mayor gravedad del delito, mayor pena y a la inversa. Por su parte, con la taxatividad lo que se pretende es tipificar todo lo que se considera merece castigo, sin incluir nada que no lo merezca, ni dejar fuera nada que sí merezca castigo. La cuestión no es sencilla y es a través de la taxatividad por donde desembocamos en la técnica legislativa.
La técnica legislativa, a diferencia de la política criminal, no tiene ni obedece a ninguna ideología. Salvo, claro está, que con esa técnica legislativa se quiera esconder o imponer una determinada concepción ideológica de un modo no explícito. Lo que no sería sino un fraude. Pero no nos desviemos y apliquemos lo hasta aquí dicho a la actualidad: la ley del solo sí, es sí. Admitido que la finalidad (política criminal) de dicha ley es encomiable, el modo de plasmarla (técnica legislativa) es deplorable.
Con esta ley, se ha querido unificar bajo una sola denominación y tratamiento penológico -agresión sexual- diversas modalidades de ataque a la libertad sexual, creyendo que la identidad del bien jurídico protegido permite la identidad del nomen iuris y del tratamiento penológico. Craso error, pues, para poder respetar el principio de proporcionalidad, se ha tenido que rebajar la duración mínima de la pena de las anteriores agresiones a la de los anteriores abusos, ahora ya agresiones, de ahí que se deba aplicar el efecto retroactivo de la ley penal favorable allí donde proceda.
El meollo de la cuestión rondaba y sigue rondando en torno al consentimiento, que es lo que distinguía por una parte, los hechos atípicos (con consentimiento), es decir irrelevantes al derecho penal por no constituir delito, de los hechos típicos, y dentro de éstos, los abusos (sin consentimiento) de las agresiones (con oposición de la víctima, vencida por la intimidación o violencia) aunque ahora la distinción es entre atípicos (con consentimiento) y agresiones sexuales, que han englobado a los anteriores abusos sexuales (actos de naturaleza sexual ejecutados sin violencia o intimidación sobre la víctima y sin el consentimiento de ésta), por tanto la cuestión permanece: la línea divisoria es el consentimiento. ¿Cuándo debe entenderse que hay consentimiento? Se ha querido que sólo haya consentimiento cuando se exprese libremente, es decir sólo sí, es sí (política criminal). Siguiente paso: ¿Cómo se plasma? (técnica legislativa).
La cuestión podría haberse resuelto perfectamente sin modificar nada de lo que existía y añadiendo únicamente la fórmula que ahora cierra el apartado 1 del art. 178 CP, que dice: «Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona». Incluso, me permito matizar, asegurando: «… expresen de manera clara e inequívoca la voluntad de la persona». Este enunciado debería haber sido el último artículo del Título VIII (Delitos contra la libertad sexual) a modo de disposición general, en lugar del último inciso del apartado 1 del art.178. De este modo el problema hubiera quedado zanjado y con validez para todos los delitos contra la libertad sexual, aunque se siguiera hablando de abusos y agresiones sexuales, pero como lo que se quería era sobre todo la etiqueta (agresores) sus promotores no han advertido que el agrupamiento de todos los ataques a la libertad sexual en una misma rúbrica y con una misma y amplia horquilla penológica, supone, además, un plus de inseguridad jurídica.
Por último: ¿los partidos políticos, no tienen asesores jurídicos que pudieran haber advertido de los efectos que nadie, excepto los beneficiados, aplaude? ¿por qué no se han atendido las observaciones formuladas al respecto por el Consejo General del Poder Judicial? Cuando se legisla con sesgo ideológico, pasa lo que pasa.
