Examen jurídico a la ley de amnistía: ¿Está blindada ante al TC? ¿Puede haber sentencias dispares? ¿Tiene puntos débiles?

Desde que se empezó a hablar de la amnistía del 'procés' hasta ahora, la posición de los especialistas en la materia ha cambiado, igual que la del Gobierno de Pedro Sánchez. Si antes del verano los expertos consultados veían muy difícil el encaje constitucional de una norma que hiciera borrón y cuenta nueva de los hechos que sucedieron en Cataluña en el otoño de 2017, ahora, tras estudiar la letra pequeña de la proposición de ley presentada en el Congreso, coinciden en la conclusión de que el texto está suficientemente armado para superar el filtro del Tribunal Constitucional. A modo de chequeo a la ley que se debatirá la próxima semana, El Periódico de Catalunya, del grupo Prensa Ibérica, ha planteado cuatro interrogantes a cuatro catedráticos de derecho.

1. ¿Está bien argumentada?

El catedrático de Derecho Constitucional de la Universitat de Barcelona Xavier Arbós la considera "bastante bien argumentada en la exposición de motivos". "Aborda el problema fundamental, que es el de la igualdad ante la ley, aunque no me convence. Puede haber tratamientos desiguales para situaciones desiguales, pero, a mi modo de ver, es la misma ley la que crea la desigualdad: ante delitos iguales, la ley distingue entre los que los han cometido con una motivación ideológica concreta, que se beneficiarán, y los que lo han hecho por otra causa".

Miguel Presno, catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Oviedo, aprecia en la exposición de motivos "un tono general defensivo, una suerte de anticipación a las objeciones que vendrán tanto en el debate político como en el constitucional: se mencionan amnistías anteriores en España, en países de nuestro entorno y resoluciones internacionales", argumentos que, en su opinión, merecerían algo más de desarrollo. "Insiste, y hace bien, en que una amnistía no es necesariamente inconstitucional sino, como dijo el Constitucional, “excepcional”, añade.

El catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Castilla-La Mancha Nicolás García Rivas coincide en que la exposición de motivos "está bastante cuidada. Hace referencia a diversos puntos de apoyo jurídico-constitucional de la amnistía, tanto de la propia Constitución, que en ningún artículo la prohíbe, como de normas de la Unión Europea que la reconocen como un medio legítimo de extinción de la responsabilidad penal". Su punto débil, argumenta, es su explicación del "conflicto político del que se derivaron las graves responsabilidades penales de los líderes independentistas y, como consecuencia de esas condenas, los altercados de orden público", porque "se despacha haciendo alusión únicamente a una 'tensión institucional que dio lugar a la intervención de la Justicia', cuando en realidad se produjo un conflicto político" derivado de la sentencia del Estatut.

Vicente Guzmán Fluja, catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla, discrepa de sus compañeros y sostiene que "la gestación de esta ley tiene muchos problemas de base. El principal es que su argumentación jurídica, que sería mejorable, está mediatizada por la argumentación política", porque responde "a la confesada necesidad de obtener los votos suficientes para lograr una mayoría parlamentaria que permita la investidura del presidente del Gobierno". "Una ley tan delicada no puede basarse en esta premisa, y los argumentos que emplea sirven para tratar de tapar esta realidad", asegura.

2. ¿Superará el filtro del TC?

Arbós explica que "puede superarlo, porque el TC no tiene precedentes que le condicionen, dado que nunca ha habido una amnistía desde la entrada en vigor de la Constitución. Tiene mucho campo para justificar su decisión, porque debe tomar en consideración criterios algo imprecisos, como la razonabilidad y proporcionalidad, para justificar el trato diferenciado que comporta. El que la Constitución ni la contemple ni la prohíba explícitamente deja aún mayor margen al TC". Presno cree que lo hará porque "las leyes se presumen constitucionales" y no le "parece que existan evidencias claras de inconstitucionalidad".

García Rivas destaca que "el Constitucional ha preferido hasta ahora no inmiscuirse demasiado en la política criminal adoptada por el poder legislativo. Las alusiones a la igualdad como derecho vulnerado por una amnistía desconocen por completo que el tratamiento (penal) desigual para los encausados por delitos derivados del conflicto político catalán está justificado en la propia desigualdad que acredita la tensión institucional vivida en Cataluña durante los últimos 10 años, que no se ha producido en ningún otro territorio del Estado español, ni siquiera en el País Vasco".

Guzmán también cree que será "lo más probable", pero él se centra en "la conformación actual del TC con una amplia mayoría 'progresista'. El TC ha ido devaluándose por el uso espurio de los nombramientos de magistrados que han ido haciendo los partidos, lo que lleva a que en determinados casos se resuelva conforme a los intereses partitocráticos del gobierno de turno, lo que parece que sucederá con la ley de amnistía", augura.

3. ¿Pueden haber resoluciones dispares?

"Puede darse el caso de que un juez entienda que la ley es perfectamente constitucional y la aplique sin ningún problema. Y otro, al contrario, la considere inconstitucional y presente una cuestión de inconstitucionalidad al TC, lo que comportará que suspenda el procedimiento", explica Arbós. Presno se centra en el TC y recuerda que todos los recursos o cuestiones de inconstitucionalidad serán resueltos por el pleno.

García Rivas señala que puede haber resoluciones dispares "como en cualquier otro asunto. La diferencia es la beligerancia previa de algunos miembros del estamento judicial, que incluso se han manifestado toga en mano contra una futura ley, algo inaudito". "Es lógico pensar que muchos de los manifestantes ejercerán su jurisdicción presentando cuestiones de inconstitucionalidad contra la futura ley", señala.

Para Guzmán, "la polémica que rodea esta ley hace prever que, más que sentencias dispares, su aplicación quede sometida al examen de instancias judiciales que pueden dejarla sin contenido efectivo". "Una vez aprobada, debe ser aplicada por todas las instancias judiciales nacionales, pero, aparte de los posibles recursos ante el TC, cualquier juez puede invocar la cuestión prejudicial comunitaria que permitiría al TJUE valorar su ajuste a los principios y derechos recogidos en los tratados de la UE".

4. ¿Cuáles son sus puntos débiles?

Arbós ve dos, además del relativo al principio de igualdad: priva del monopolio jurisdiccional a los jueces, porque les impide juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, al imponerles el archivo de las causas y la anulación de las penas impuestas, y niega el derecho a la tutela judicial efectiva (a obtener una sentencia) a las acusaciones de estas causas, incluidas las personas que denunciaran a policías.

Presno considera que "la exposición de motivos tiene párrafos discutibles, algunos errados -como calificar de soberano un acto del legislador- y podría ser más concreta en unos puntos y más breve en otros". También le "llama la atención que cubra un lapso temporal tan amplio (1 de enero 2012 a 13 de noviembre de 2023), pues algo por definición excepcional exige reducir al mínimo posible su extensión".

García Rivas cree "correcto" dejar fuera los delitos de terrorismo, mientras incluya los 'relacionados con actividades terroristas'. Argumenta que "dejar fuera de la amnistía los delitos ya condenados en firme pero no los que deben juzgarse carece de sentido, porque las conductas son las mismas en ambos y la amnistía se justifica por la valoración legal de esas conductas, no en el momento de su enjuiciamiento".

Para Guzmán, "no parece que respete principios esenciales como el de igualdad ante la ley", porque "debería alcanzar a las conductas llevadas a cabo por personas pertenecientes a 'ambos bandos' y un compromiso de no volver a incurrir en las mismas conductas amnistiadas, lo que no parece existir".