Tal como señala la Ley General Tributaria, los impuestos son los tributos exigidos sin contraprestación cuyo hecho imponible está constituido por negocios, actos o hechos que ponen de manifiesto la capacidad económica del contribuyente. Por su parte, es contribuyente el sujeto pasivo que realiza el hecho imponible. Por tanto, cuando el legislador crea un impuesto y define un hecho imponible es porque ha identificado un negocio, acto o hecho que pone de manifiesto una capacidad económica, y a ese que tiene dicha capacidad le otorga la condición de sujeto pasivo.
En el otorgamiento de una escritura pública de préstamo hipotecario es difícil ver dónde se pone de manifiesto la capacidad económica que deba ser objeto de gravamen por el impuesto sobre actos jurídicos documentados (IAJD); pero bueno, admitamos que existe esa manifestación indirecta de capacidad económica. Quien debe hacer frente al impuesto es el sujeto pasivo y, hasta el día de hoy, tal como confirmó el Supremo en la votación del Pleno de la Sala, esa capacidad económica radicaba en el prestatario.
Sin embargo, esa condición de sujeto pasivo acaba de alterarse en el recientemente aprobado Real Decreto (RD) Ley 17/2018, asignándose la misma a las entidades financieras que conceden el préstamo hipotecario.
¿Puede desaparecer la manifestación de capacidad económica de un sujeto pasivo y trasladarse a otro de los intervinientes del negocio jurídico de un día para otro? Parece difícil de entender porque, una de dos, o no había manifestación económica objeto del impuesto en el prestatario antes o no la hay ahora en el prestamista. Dicho de forma castiza, no es posible soplar y sorber a la vez. Pensemos en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas. El hecho imponible lo constituye la transmisión onerosa inter vivos de bienes o derechos, configurándose el sujeto pasivo como aquél que adquiere el bien o derecho. Parece lógico que a nadie se le ocurriría ahora, sin modificar el hecho imponible, aprobar un RD-Ley que estableciera a partir de ese momento la condición de sujeto pasivo en el transmitente. Es decir, o se cambia el hecho imponible, o no puede cambiarse el sujeto pasivo.
Sin embargo, esto es precisamente lo que acaba de hacer el Gobierno. Manteniendo el hecho imponible del impuesto ha cambiado la condición de sujeto pasivo. Y claro, ante esto ahora alguno podría plantearse que si el legislador ha señalado que el sujeto pasivo del IAJD es el prestamista, y el hecho imponible no varía, es porque el legislador entiende que la capacidad económica radica en ese prestamista. Siendo así, la conclusión podría ser que nunca ha habido capacidad económica objeto de gravamen en el prestatario, por lo que, independientemente de lo que haya dicho el Supremo, deberían los que hubieran satisfecho ese impuesto poder solicitar su devolución.
Si alguien impugnara sus liquidaciones por AJD de los últimos cuatro años alegando esto y el Supremo tuviera que decidir, ¿qué haría? ¿sorbería o soplaría? Yo no sé si es correcta la norma ahora o lo era antes, pero me temo que el Gobierno, al intentar cerrar la puerta al gravamen a los prestatarios, está dejando abierta una ventana muy grande. No sería de extrañar que los prestatarios se lancen a reclamar a las autonmías la devolución del impuesto.
