M&A: Ruptura de negociaciones

Muchas son las ilusiones y expectativas al iniciar negociaciones para comprar o vender una empresa, muchas las horas de trabajo y, por supuesto, muchos los gastos en los que se puede incurrir incluso antes de negociar el contrato definitivo.

En una fase en la que los intereses de las partes convergen en que el deal se cierre cuanto antes, ¿cómo protegerse si una de ellas abandona las negociaciones?

La experiencia muestra que son variadas las causas por las que una parte decide romper las negociaciones, y diferentes los momentos en que esto puede ocurrir. La causa y el momento en que tenga lugar la ruptura nos llevará a analizar si la misma puede generar responsabilidad, aun cuando no haya contrato de compraventa firmado. Y para pedir esa responsabilidad, o para evitarla, deberemos prepararnos; pues los meros tratos preliminares no son vinculantes en nuestro Derecho.

Por ello se firman las cartas de intenciones o term sheets, documentos precontractuales donde consta la intención de iniciar negociaciones para celebrar un futuro contrato. Una buena redacción y negociación de estas cartas puede suponer tener legitimidad para exigir responsabilidad a quien injustificadamente rompe la negociación. Sin embargo, en la práctica, no siempre se da a estos documentos la importancia que merecen, limitándose su contenido a regular aspectos económicos y financieros de la futura transacción y eventuales relaciones entre las partes; aspectos que, normalmente, no serán vinculantes entre ellas.

Una adecuada redacción de cláusulas condicionales, de gastos frustrados, covenants relativos a la gestión de la empresa en el período de negociación, entre otras, facilitarán la prueba de una responsabilidad precontractual por ruptura injustificada de las negociaciones, si se causa un daño.

El mimo y atención que se preste en la redacción de este documento, en la selección de su contenido y en su negociación, determinará el grado de obligatoriedad de sus cláusulas, e incluso que una carta de intenciones pueda llegar a considerarse un precontrato. Si nos limitamos a hacer vinculantes solo las obligaciones de confidencialidad y de mantener la exclusividad con la otra parte, es probable que una ruptura inesperada de negociaciones nos deje desconcertados ante la dificultad de exigir responsabilidad a quien se aparta del deal.